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Malfunzionamenti della piattaforma telematica

Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 13 maggio 2019, n. 427

Un caso in cui il malfunzionamento della piattaforma telematica è andato a discapito dell’operatore economico.

In una procedura di gara gestita con il sistema Sater/Intercenter, la ricorrente intraprendeva la procedura per il deposito della documentazione richiesta per la valida partecipazione alla gara.

Tuttavia la procedura telematica non andava a buon fine nonostante la ricorrente avesse osservato pedissequamente – e per più volte – le modalità richieste dal portale Intercenter che, durante tutto il procedimento di inserimento dati, risultava molto rallentato.

La pronuncia ricostruisce per filo e per segno i fatti e le operazioni svolte dall’operatore economico, che in circa 4 ore non è riuscito a caricare l’offerta.

Le circostanze di fatto descritte sono certe e documentate così da escludere qualsiasi negligenza o responsabilità della ricorrente (che, addirittura, aveva già il giorno antecedente dato corso al caricamento della documentazione per evitare i rischi connessi alla procedura di inserimento).

Secondo parte ricorrente il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha negato la remissione in termini e la riapertura dei medesimi per consentire la partecipazione della ricorrente è, dunque, da considerarsi illegittimo.

Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 13 maggio 2019, n. 427 non conviene con parte ricorrente, in quanto non è stato impugnato l’art. 12 del disciplinare di gara che stabilisce quanto segue:

“La presentazione dell’offerta mediante il Sistema è a totale ed esclusivo rischio del concorrente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell’offerta medesima, dovuta, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo, restando esclusa qualsivoglia responsabilità dell’Azienda Usl ove per ritardo o disguidi tecnici o di altra natura, ovvero per qualsiasi motivo, l’offerta non pervenga entro il previsto termine perentorio di scadenza.”

Nel caso di specie è lamentato un malfunzionamento che ha riguardato esclusivamente la presentazione dell’offerta di parte ricorrente.

Trattasi di malfunzionamento di natura accidentale e temporanea, considerando che altre dieci imprese hanno regolarmente presentato la propria offerta. Non si è trattato pertanto di malfunzionamento che impediva in termini assoluti la partecipazione alla gara.

Gli effetti di tale tipologia di malfunzionamento sono disciplinati dall’art. 12 del disciplinare di gara, come sopra riportato, con la conseguenza che, non avendo parte ricorrente impugnato tale disposizione, il rischio del malfunzionamento è da considerarsi ad esclusivo carico di parte ricorrente.

Se effettivamente gli impedimenti sono certi e documentati, non possiamo che evidenziare la discutibilità della pronuncia.

Va infatti richiamato che ai sensi dell’art. 79, c. 5-bis del Codice “qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi (piattaforme telematiche n.d.r.) tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

Siamo sicuri che una disposizione del disciplinare possa derogare un chiaro precetto di una norma primaria?

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it