Elvis Cavalleri
L’obbrobrio del rating di legalità: è ammesso l’avvalimento ai fini dell’ attribuzione punteggio?
La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe fatto ricorso all’avvalimento al fine di arricchire la propria capacità tecnica e ottenere maggior punteggio di merito (c.d. avvalimento mascherato). In particolare, la Commissione di gara avrebbe illegittimamente attribuito – in forza dell’asserito possesso, da parte di una delle imprese componenti la controinteressata, del rating di legalità – 20 punti alla controinteressata. Ciò è confermato dal fatto che l’ausiliaria possiede una minima partecipazione al RTI, pari al 1%.
Lamenta altresì l’illegittimità della legge di gara – per violazione dei principi concorrenziali permeanti la materia degli appalti, nonché dell’art. 95, comma 13, D.lgs. 50/2016 e delle indicazioni contenute nelle Linee guida n. 2 adottate dall’ANAC sull’offerta economicamente più vantaggiosa – in quanto non avrebbero previsto alcun criterio compensativo per l’attribuzione del medesimo punteggio in favore di imprese che non possono accedere al sistema del rating di legalità poiché, ad esempio, non raggiungono un fatturato annuale minimo superiore ai 2 milioni di euro.
Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 18 marzo 2019, n, 3582 rispedisce al mittente le doglianze e respinge il ricorso.
Il Collegio premette che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato può attribuire alle imprese che ne facciano richiesta un rating di legalità, espresso sinteticamente da un numero di stellette variabili da un minimo di una ad un massimo di tre, che certificano come particolarmente rispettosa delle norme la condotta dell’impresa stessa, e ciò per una durata di due anni, rinnovabili sempre su.
La disciplina secondo il il T.A.R. si pone la finalità “di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali” (così l’incipit dell’art. 5-ter cit.), e “mira ad incentivare le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza, mediante l’introduzione di un sistema di valutazione dell’affidabilità delle imprese tale da incentivare, in ultimo, una sana e corretta competizione concorrenziale tra le medesime (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III ter, 22 maggio 2018, n. 5639; Sez. I, 2 marzo 2018, n. 2324)”.
La gara in modo oltremodo sproporzionato, prevedeva, in merito al criterio valutativo relativo al rating di legalità, l’attribuzione di 10 punti per ogni stelletta.
Secondo il Collegio, “se è vero che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dando spazio al ricorso all’avvalimento non per l’integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, ma per l’attribuzione del punteggio di merito, si opererebbe un’estensione dell’istituto al di là dei limiti propri della sua connotazione tipica, posto che l’avvalimento medesimo non ha la finalità di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di permettere a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4298; Sez. V, 20 marzo 2006, n. 1446; Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565), è altresì vero che la Stazione Appaltante non era in possesso di alcuna evidenza probatoria volta a suffragare la sussistenza dell’asserito avvalimento mascherato.
Con specifico riferimento all’ulteriore censura, che si incentra sull’omessa previsione, da parte della disciplina di gara, di criteri compensativi, si osserva” che “se è vero che mancano nel bando di gara previsioni in ordine a meccanismi compensativi, è altrettanto vero che la società ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando medesimo rilevando tale omissione stante l’immediata percepibile lesione derivante dallo stesso”.
Pronuncia erronea, ma poco conta: Il sistema premiale per il possesso di un rating di legalità deve urgentemente essere espunto dall’ordinamento, e le stazioni appaltanti, semplicemente, dovrebbero ignorare l’esistenza di un siffatto (irrazionale) sistema premiale che nulla a che vedere, nemmeno indirettamente, con i criteri qualitativi che informano il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
