Roberto Donati
Accordo quadro per la fornitura e somministrazione di materiale specialistico di emodinamica.
Dopo aver espletato la fase di ammissione dei concorrenti e aver proceduto all’apertura delle offerte economiche con pubblicazione sulla piattaforma telematica della “Classifica gara Accordo Quadro” la stazione appaltante ha adottato la revoca degli atti di gara in ragione di alcune criticità informatiche registratesi nel corso delle gara telematica .
Le criticità avrebbero determinato “il sostanziale stravolgimento delle tempistiche e delle modalità di svolgimento della gara a causa della lentezza della piattaforma …., compromettendo il “principio dell’assenza di soluzione di continuità nell’espletamento delle fasi di apertura della documentazione amministrativa e di quella di apertura delle offerte economiche”.
L’atto di autotutela è stato, quindi, motivato in relazione all’esigenza di prevenire un “possibile contenzioso scaturente dalle problematiche legate alla impossibilità di garantire la assenza di soluzione di continuità nello svolgimento delle diverse fasi di gara a causa della perdurante ed irrisolta inefficienza del sistema .. utilizzato”
Le società ricorrenti – tutte ammesse alla gara e utilmente collocate nella “graduatoria provvisoria” in relazione ai diversi lotti della selezione – hanno impugnato il provvedimento di revoca e ne hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, deducendo censure di violazione di legge (artt. 1 e 21-quinquies della legge n. 241/1990) ed eccesso di potere sotto diversi profili
Tar Sicilia, Catania , Sez. II , 18 / 09 / 2019 , n.2206 accoglie i ricorsi.
Deve innanzitutto premettersi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (cfr., tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323, 1 ottobre 2010, n. 7273; sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374; sez. VI, 6 dicembre 2010, n. 8554; C.G.A. 5 maggio 2016, n. 126).
Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed è subordinato, tra l’altro, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi e la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico in funzione dei quali sia evidente l’inopportunità e/o l’inutilità della prosecuzione della gara stessa: è sufficiente al riguardo che tale motivazione in ordine all’esercizio dell’autotutela non risulti illogica né illegittima per travisamento dei presupposti (di fatto e di diritto).
Il Collegio ritiene però che, nel caso di specie, non sussistano (e non siano stati adeguatamente e evidenziati nella delibera impugnata) validi presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, per le seguenti ragioni:
1) le “criticità” di natura informatica sono limitate ad una complessiva “lentezza” e pesantezza della piattaforma ma non si sono riscontrate anomalie o malfunzionamenti del Sistema di altro genere , la sola dilatazione dei tempi delle operazioni di gara (dovuta anche alla circostanza che i concorrenti hanno presentato più offerte per i diversi lotti) o la difficoltà operativa di gestire numerosi e pesanti documenti non appare autonomamente idonea, in assenza di documentati episodi idonei a compromettere l’integrità della documentazione telematica, a determinare la violazione del principio di assenza di soluzione di continuità nell’espletamento delle fasi di gara, in funzione di prevenzione del rischio di alterazione e manomissione della documentazione di gara.
2) Peraltro, l’adozione della determinazione di revocare gli atti gara in pendenza del termine di validità delle offerte, quando si era già proceduto alla verifica della documentazione amministrativa, alla fase del soccorso istruttorio e all’apertura delle offerte economiche(una per ciascun lotto cui i concorrenti avevano partecipato) appare quanto meno “intempestiva” se non contraddittoria rispetto alle rilevate “difficoltà gestionali di conduzione della piattaforma per come già riscontrate in quanto non risolvibili” che avrebbe dovuto eventualmente indurre l’amministrazione ad intervenire in una fase antecedente all’apertura delle offerte economica, non appena resasi conto dei problemi gestionali della piattaforma informatica.
3) In ogni caso, l’esigenza sottesa all’interesse pubblico di prevenire possibili contenziosi scaturenti “dalle problematiche legate alla impossibilità di garantire la assenza di soluzione di continuità nello svolgimento delle diverse fasi di gara” appare formulata in termini estremamente probalistici e “preventivi” dato che all’epoca dei fatti mancava ogni ragionevole presupposto (o finanche indizio) in ordine a possibili iniziative di tutela giurisdizionale dei concorrenti; appare, quindi, irragionevole porre a base dell’interesse pubblico (che in quanto presupposto del legittimo esercizio di autotutela deve essere connotato da una certa attualità e concretezza) un fattore di per sé incerto (contenzioso da parte di concorrenti), in assenza, peraltro, di altri dati oggettivi che facessero propendere per una verosimile instaurazione di futuri contenziosi (sulle modalità e sulla durata delle operazioni di gara). Ragionando diversamente – e, si ripete, in assenza di altri elementi oggettivi che facessero ragionevolmente propendere in tal senso, quali ad esempio richieste o diffide dei concorrenti in ordine alle modalità di svolgimento delle gara – si giungerebbe al paradossale effetto per il quale l’ipotetico contenzioso giudiziario dei concorrenti alla gara (che costituisce tendenziale fenomeno fisiologico delle procedure di gara) sarebbe idoneo, da solo, a legittimare l’esercizio dell’autotutela.
Pertanto i ricorsi sono fondati e vanno accolti, con conseguente annullamento della delibera di revoca , e con conservazione della procedura di gara in questione al fine della sua sollecita definizione.
