Elvis Cavalleri
“non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo”.
FATTO
Anomalia pre-sblocca cantieri. La stazione appaltante, ai fini della determinazione della soglia, estrae uno dei metodi previsti dall’allora vigente art. 97. Il MEPA restituisce il metodo di cui alla lett. c)
Successivamente la stazione appaltante s’avvede però di aver erroneamente escluso due offerenti, sicché chiede al gestore del sistema MEPA la riammissione degli offerenti medesimi.
Con l’operazione di riammissione il sistema regredisce ad una fase precedente, e procede automaticamente (nuovamente) al sorteggio del metodo per la determinazione della soglia, che restituisce quello di cui alla lett. d).
La stazione appaltante aggiudica sulla base delle risultanze dei calcoli relativi al secondo sorteggio.
Quid iuris?
DIRITTO
Tar Campania, Napoli, sez. III, 2 gennaio 2020, n. 3 statuisce l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante.
“Osserva il Collegio che non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
Invero la sospensione della procedura ha la mera funzione di sblocco tecnico dell’applicazione telematica, al fine di rimettere in gioco le due imprese erroneamente escluse, ma il suo esito non è vincolante neppure sul piano strettamente operativo della piattaforma MEPA e comunque non può valere, in assenza di qualsivoglia modifica soggettiva o dell’espletamento di soccorso istruttorio, a fissare una nuova soglia di anomalia ai fini della gara; in sostanza il secondo sorteggio null’altro stava a significare che un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissata volta per tutte nel verbale del 30.04.2019.
In definitiva, preso atto che la violazione del principio inderogabile di cui all’art. 95, co. 15, del D.L. vo 50/2016 aveva, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara de qua, senza che il modus operandi dell’Amministrazione possa trovare giustificazione alcuna in costrizioni conseguenti a necessità tecniche legate al carattere automatizzato della procedura prescelta”,
******
Sentenza che non fa una piega! Il sistema è solo uno strumento per gestire in trasparenza la procedura; in nessun caso può essere fonte delle regole di gara!
I lavori erano già stati eseguiti integralmente, pertanto risarcimento per equivalente pari al 10% del valore dell’appalto.
Per fortuna della stazione appaltante l’appalto valeva solo 18.000 euro circa.
Ben poteva il RUP disporre un affidamento diretto. Ed invece è stato castigato per aver messo in campo una procedura negoziata.
Dal che pure l’erroneità della riammissione degli offerenti dopo il primo sorteggio, fatto non trattato nella pronuncia, ma a nostro avviso assolutamente sussistente.
Per il resto si rinvia all’integrale lettura dell’interessante pronuncia.
E per il MEPA, hip hip urrà!
