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La giurisprudenza che ammette un avvalimento cartolare anche per la certificazione di qualità

Tar Lazio, Latina, sez. II-ter, 23 febbraio 2018, n. 2108

È legittimo un contratto di avvalimento cartolare relativamente alla certificazione di qualità? 

Il contratto in parola così recitava: “l’impresa ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario ed organizzativo, previsti dal bando di gara indicato in premessa, mettendo a disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001: 2008; l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere ed a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’accordo quadro posto in gara…”

Il Tar Lazio, Latina, sez. II-ter, 23 febbraio 2018, n. 2108 risponde nella sostanza in modo affermativo al quesito qui posto sostenendo chei descritti contenuti contrattuali soddisfano, ad avviso del Collegio, i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.), tenuto conto, da un lato ed in via generale, delle finalità pro-concorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e, dall’altro lato, della natura del contratto da affidare nel caso di specie, alla cui stregua devono essere interpretate le esigenze di specificazione dell’oggetto del “prestito” di requisiti, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo senso, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem n. 596/2017).

Sul punto, è chiara la decisione dell’Adunanza Plenaria 4 novembre 2016, n. 23 secondo cui “L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Nel caso in esame, l’oggetto dell’appalto consiste nella fornitura di materiale nautico e ferramenta di cui la società aggiudicataria può approvvigionarsi unicamente dai fornitori indicati nel capitolato tecnico.

Ebbene, la serietà dell’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata (che si evince chiaramente dal contratto) a mettere a disposizione la propria organizzazione aziendale, al fine di garantire l’effettività delle prestazioni ai fini dell’adempimento dell’appalto, assolve alla capacità di assicurare gli standard qualitativi richiesti, trattandosi di società (LADEMATA s.r.l.) esercente attività di erogazione di servizi di manutenzione e riparazione di autoveicoli e veicoli plurimarca e dei loro componenti: nessun’altra indicazione era esigibile, ai sensi del Capitolato, affinché l’impegno dell’ausiliaria fosse giuridicamente vincolante ai sensi del citato art. 1346 cod. civ., avendo la controinteressata comprovata l’affidabilità dell’esecuzione contrattuale allo stesso modo in cui avrebbe fatto se il requisito fosse stato da essa posseduto in via diretta.

Il vincolo assunto dall’impresa ausiliaria soddisfa, pertanto, l’esigenza della stazione appaltante di potere confidare sul necessario apporto di esperienza tecnica e di certificazione europea ISO 9001: 2008 per le attività di gestione degli ordini.

Da cui, l’infondatezza dei rilievi secondo cui il contratto di avvalimento non recherebbe la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Ed invero, la certificazione presentata dalla controinteressata, laddove attiene a “…servizi di manutenzione e riparazione dei veicoli plurimarca e dei loro componenti…”, s’appalesa conferente con l’oggetto dell’appalto, che riguarda forniture di materiale nautico e di ferramenta, ed assicura l’espletamento del servizio o della fornitura oggetto dell’appalto secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito Organismo mercé la messa a disposizione del complesso aziendale dell’impresa ausiliaria”.

Non siamo propriamente d’accordo. L’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato è ormai consolidata nel senso di ritenere necessario che la messa a disposizione dall’ausiliaria alla concorrente riguardi l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (da ultimo: Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 4948).

UPDATE

Come previsto, sentenza riformata, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it