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Determinabilità del contratto di avvalimento: OG1 e certificazione di qualità

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“Nella fattispecie in esame, l’avvalimento riguarda la categoria “OG1 – Edifici civili e industriali”, le cui componenti attengono ad opere generali ed interventi edilizi non complessi quali, precisamente: “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attività umana, diretta o indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché delle eventuali opere connesse, complementari e accessorie.”.

Il riferimento ad edifici e residenze è generico e richiede un’organizzazione aziendale più semplice rispetto a quella che è invece sarebbe necessaria per altre categorie, generali e speciali, più complesse, relative, ad esempio, ad immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali (OG2); a strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, metropolitane (OG3); ad opere d’arte nel sottosuolo (OG4), sino ad arrivare ad opere di armamento ferroviario e ad impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi (OS29-30).

Pertanto, se è vero che, nel caso di specie, si versa nell’ambito dell’avvalimento di tipo operativo, tuttavia non è richiesta la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di elementi aziendali complessi, ovvero di unità di personale con qualifiche di particolare specializzazione o professionalità.

Si è dell’avviso, quindi, che i diffusi richiami alla giurisprudenza, da parte della ricorrente, siano relativi a casi non pertinenti a quello in esame, in quanto riferiti a situazioni nelle quali l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “esperienze professionali” in senso stretto.

4.2.- In ogni caso, il contratto di avvalimento in discussione appare rispondere ai requisiti previsti,

in quanto contempla:

– le risorse umane messe a disposizione, con indicazione delle qualifiche;

– l’elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati (escavatore, Bobcat, impastatrice, autocarro);

– la previsione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;

– il corrispettivo previsto per l’obbligazione nascente dalla sottoscrizione del predetto contratto di avvalimento.

In virtù di questi elementi, l’oggetto del contratto di avvalimento in questione, da un lato, non appare indeterminato e, dall’altro, risulta congruo e proporzionato rispetto agli interventi da svolgersi, consistenti nella costruzione di un edificio scolastico per il quale la partecipante alla gara ha comunque fornito i relativi documenti tecnici.

4.3.- Giova ricordare che, secondo i recenti e condivisibili orientamenti della giurisprudenza amministrativa, per valutare la validità di un contratto di avvalimento, non è utile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596) dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).

L’indagine circa la validità del contratto di avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).

D’altronde, il d. lgs. 50/2016, nuovo Codice dei contratti pubblici, appare maggiormente orientato verso il principio del favor partecipationis, rispetto alla disciplina contenuta nel precedente.

Pertanto, all’interesse pubblico primario volto all’individuazione del miglior contraente per l’amministrazione (par condicio competitorum), che già permeava la precedente disciplina degli appalti pubblici, si è aggiunto quello di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte degli operatori economici.

L’attuazione del principio del favor partecipationis ha contribuito ad un progressivo depotenziamento degli ostacoli che precludono l’accesso alla gara; per questo, la nuova disciplina che tratteggia l’istituto dell’avvalimento è ispirata alla massima apertura dell’attività pubblica alla concorrenza a vantaggio sia degli operatori economici sia delle amministrazioni.

Di conseguenza, il grado di determinatezza del contratto di avvalimento non può che sottostare ai requisiti previsti per la generalità dei contratti e, dunque, al contenuto e all’interpretazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2017, n. 407).

Non è quindi necessario che il contratto abbia un oggetto determinato, essendo sufficiente che questo sia determinabile sulla scorta degli elementi complessivi risultanti dall’accordo (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016), sempreché risulti in maniera univoca l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito richiesto per l’intera durata dell’appalto (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2017, n. 407).

5.- Infondata è, altresì, la censura relativa alla mancata messa a disposizione del possesso, da parte dell’ausiliaria, della certificazione di qualità identificata come UNI EN ISO 9001.

5.1.- Sul punto, è sufficiente osservare che l’appena menzionata certificazione di qualità è presupposto necessario per l’iscrizione alla categoria OG1.

Non è quindi possibile conseguire quest’ultima se non si ha anche titolo alla prima; ne consegue, come corollario, che l’iscrizione alla categoria OG1 include anche il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001.

Ciò trova conferma nel dettato normativo.

L’art. 84, comma 1, d. lgs 50/2016 dispone, infatti, che: “…i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Gli organismi di diritto privato di cui al primo periodo, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20”.

Il successivo comma 4, alla lett.c), precisa che: “gli organismi di cui ai comma 1 attestano: c) il possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee della seria UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000”.

In sintesi, il menzionato art. 84 d. lgs 50/2016 dispone che gli esecutori di opere pubbliche provino i requisiti di qualificazione mediante attestazione SOA per categorie e classifiche idonei ai lavori da assumere”.

cfr. Tar Napoli, sez. I, 4 novembre 2020, n. 5021

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it