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La dichiarazione sul subappalto del 30% di lavori non può determinare di per sé la sua spendita per integrare i requisiti di gara.

Consiglio di Stato, Sez. V, 13/ 08/ 2020, n. 5030.

Imprese appartenenti ad un Rti, pur facendo presente la loro volontà di subappaltare per una quota non superiore al 30% i lavori rientranti nella categoria OG11, dichiaravano espressamente il possesso in proprio dei requisiti di gara spendendoli conseguentemente ai fini della gara.

A seguito della perdita dei requisiti di una mandante, riducevano il RTI sostenendo che  la dichiarazione sul subappalto di una parte dei lavori determinava ( in quanto “subappalto necessario” o “qualificante”) la soddisfazione del requisito di gara.

A seguito dell’esclusione dalla gara il ricorso in primo grado viene respinto. Anche l’appello conferma le decisioni della stazione appaltante.

Consiglio di Stato, Sez. V, 13/ 08/ 2020, n. 5030 così si esprime.

Laddove privo del requisito di gara il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture ex art. 105, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, o l’indicazione della terna di subappaltatori ai sensi del successivo comma 6 (su cui cfr. peraltro, da ultimo, l’art. 1, comma 18, d.l. n. 32 del 2019, che ha temporaneamente sospeso gli effetti della disposizione); è richiesta piuttosto una precisa manifestazione di volontà ai fini dell’indicazione e conformazione dei requisiti in capo al concorrente nonché della correlata loro spendita a fini partecipativi: il che rileva, evidentemente, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di eseguire le corrispondenti verifiche, pure in ordine alla compensazione dei requisiti mancanti nella categoria super-specialistica con altrettanti requisiti nella categoria prevalente ai sensi dell’art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010 e della stessa lex specialis.

In tale contesto, se ciò vale per l’ipotesi in cui il possesso del requisito nella categoria super-specialistica è sin dall’origine carente, cosicché il concorrente voglia accreditarsi nella procedura e soddisfarne i requisiti tramite subappalto, lo stesso deve ritenersi per il caso che, pur possedendo il requisito in proprio, l’operatore voglia integrarlo facendo ricorso al subappaltatore: anche in questa ipotesi il concorrente non si limita infatti a far riserva della possibilità di eseguire una parte dei lavori tramite subappaltatore, ma vuol far valere i requisiti di quest’ultimo al fine di soddisfare le previsioni partecipative contenute nella lex specialis, su cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere tutte le verifiche funzionali (anzitutto) alla gara.

L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione.

Il che si pone del resto in coerenza con i principi in base ai quali – in particolare, ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti – non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427).

Nel caso di specie è pacifico che le imprese appartenenti al Rti ………., pur facendo presente la loro volontà di subappaltare per una quota non superiore al 30% i lavori rientranti nella categoria OG11, dichiaravano espressamente il possesso in proprio dei requisiti di gara (…………) spendendoli conseguentemente ai fini della gara.

In tale contesto la dichiarazione di ricorrere al subappalto assumeva significato ai (soli) fini di cui all’art. 105, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ma non esprimeva alcuna volontà di far valere i requisiti del subappaltatore per la soddisfazione delle previsioni del bando in ordine al possesso dei requisiti partecipativi (cfr., ancora, l’atto d’impegno a costituire il Rti, oltre al Dgue).

D’altra parte, allorché ha inteso far valere il subappalto a fini qualificanti la xxxx vi ha fatto chiaro ed espresso riferimento (………..).

Per tali ragioni la doglianza si rivela infondata, atteso che la mera dichiarazione di voler far ricorso al subappalto non può determinare di per sé l’impiego e la spendita di detto subappalto al fine d’integrare i requisiti di gara, con la conseguenza che i concorrenti – come avvenuto nella specie – risultano in tal caso qualificati in proprio, salva riserva di ricorso a subappaltatore in fase di esecuzione dei lavori.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).