Roberto Donati
Come noto, l’art.71 del Decreto Legislativo 31 dicembre 2024, n. 209 ha abrogato l’articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
Articolo 12 che legittimava il subappalto necessario.
Tanto è vero che l’amico Elvis Cavalleri rifletteva sul sistema di qualificazione delle imprese dopo l’abrogazione ( https://www.giurisprudenzappalti.it/approfondimenti/abrogazione-dellart-12-del-dl-n-47-2014-e-davvero-latlantide-del-subappalto-necessario/)
Nel caso oggetto di decisione il bando è stato pubblicato a giugno 2025 (dunque ad art.12 abrogato da tempo).
Tuttavia si continua a ragionare dando per scontata la sua vigenza.
Si veda quanto stabilito da Tar Campania, Salerno, Sez. II, 27/11/2025, n. 1952:
Ed invero, le allegazioni documentali, versate in atti, conducono il Collegio a reputare degni di pregio i rilievi di illegittimità, profilati dalla parte ricorrente.
La res controversa afferisce all’istituto del subappalto necessario o qualificatorio.
Sul punto, è d’obbligo una premessa ricostruttiva.
Ai fini dello scrutinio dei motivi di ricorso è opportuno, in premessa, soffermarsi brevemente sulla nozione di subappalto “necessario” o “qualificante”.
I referenti normativi sono i seguenti.
L’art. 12, comma 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in l. 23 maggio 2014, n. 80, il quale dispone quanto segue: “b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
L’art. 92 “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti” del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 statuisce che:
“1. Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
La giurisprudenza è chiara nell’interpretare le disposizioni de quibus in maniera rigorosa.
La nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014 impone che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; Tar Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2024, n. 23).
Assume che l’istituto consente, in ottica concorrenziale, all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.
Tale istituto presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario.
Difatti, mentre nell’ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni (TAR Lazio, sez. IV, 12.10.2023, n.15165).
A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. (T.a.r. Lombardia – Milano, sez. IV, 15 maggio 2023, n. 1124).
Si ritiene poi che la possibilità di partecipazione alla gara insita nell’istituto subappalto necessario si fondi sull’utilizzo di due fattispecie, quella dei requisiti di partecipazione e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, rispettivamente alla gara e all’esecuzione del contratto, e ha reso necessario mettere in relazione i due aspetti, consentendo l’utilizzo anticipato dell’istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori. Il subappalto necessario presenta, dunque, la particolarità relativa alla necessaria contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive (Consiglio di Stato, sez. V, 23/02/2024, n.1793).
Il subappalto necessario essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi” (Cons. St., sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873).
Ed è un istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel DGUE e, dall’altro lato, che la soluzione di continuità in fase esecutiva rispetto a quanto prospettato in sede di gara rileva in sede esecutiva, con le conseguenze indicate nell’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2024 n. 26).
In definitiva, nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire a un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario), nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione.
Proprio in ragione della diversa funzione assolta dal subappalto necessario rispetto a quello facoltativo, l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara e univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario.
Ed invero, traslando le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie in esame, il Collegio ravvisa l’assenza della dichiarazione de qua, nei termini giurisprudenzialmente profilati.
