Elvis Cavalleri
L’illecito antitrust rientra tra le cause di esclusione di cui art. 80, comma 5, lett. C) del Codice dei contratti?
Secondo il Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 22 dicembre 2017, n. 12640 la risposta è affermativa ma, come vedremo in seguito, non è l’unico orientamento.
“L’impianto normativo primario, ad avviso del Collegio, depone senz’altro per l’inclusione del c.d. illecito antitrust tra le condotte professionali valutabili ai fini della possibile esclusione di un concorrente da una gara pubblica, ancorché non espressamente menzionato nel catalogo disegnato dalla lettera c), sopra richiamata”.
Detto orientamento si fonda sulla considerazione che la formulazione della disposizione in parola “disegna, per tenore letterale e per densità contenutistica, un’area normativa decisamente più ampia rispetto alla previgente formulazione dell’art. 38, laddove “include nei «gravi illeciti professionali» anche «il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio», come pure il fornire «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»”, assumendo così un’indiscutibile forza innovativa rispetto a quella del previgente codice”.
L’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, e le significative carenze nell’esecuzione contrattuale sono solo uno dei molteplici illeciti professionali elencati nella disposizione, peraltro in modo esemplificativo e non tassativo”.
Il ricorrente ad ogni modo per ora la spunta, peccando in difetto di motivazione l’esclusione, poiché la stazione appaltante si è limitata a “laconiche e vaghe motivazioni in ordine al tempo di adozione delle misure, alla genericità e alla mancata asseverazione documentale delle stesse, nonché a un’astratta diagnosi di inidoneità delle misure adottate, senza instaurazione di un efficace contraddittorio procedimentale sul tempo, sulla qualità e sulla portata delle singole misure di self cleaning adottate dal ricorrente“.
Su ricorsi presentati dalla medesima ricorrente per la medesima fattispecie vi sono posizioni diverse.
Non la pensa infatti così il Tar Campania, Salerno, Sez. I, 2 gennaio 2017, n. 10 secondo il quale nel ventaglio di ipotesi non tassativo previste dalla norma “non possono tuttavia rientrare, a parere del Collegio, anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza. La norma non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia. Ritiene il Collegio che l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio posto a base dell’avversata determinazione, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza. L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione“.
Di medesimo tenore altra sezione del Tar Laziale (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I-bis, 7 febbraio 2017, n. 2082) secondo la quale “Non può poi sottacersi una recentissima sentenza del TAR Campania sezione staccata di Salerno nr. 10/2017 che ha escluso che i comportamenti anti-concorrenziali rientrino nel novero delle condotte rilevanti ex art. 80 c.5 lett. c) D.lgs. 50/2016. E che non si tratti di una svista del legislatore si ricava dal fatto che le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale“.
Si vedano altresì Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704, e Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505 riferite tuttavia al previgente Codice e rappresentative dell’orientamento prevalente ratione temporis.
