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L’impresa ausiliata deve necessariamente possedere attestazione SOA ?

Tar Toscana, Sez. II ,Sentenza 13 marzo 2019 , n. 356

L’impresa ausiliata deve necessariamente possedere attestazione SOA?

Il Tar Toscana, Sez. II ,con Sentenza  13 marzo 2019  n. 356  afferma di  NO.

L’impresa ricorrente è stata esclusa dalla gara di appalto per la seguente motivazione “…mancanza attestato SOA della ditta ausiliata”.

L’impresa ricorrente aveva partecipato avvalendosi dei requisiti dell’impresa ausiliaria e,dopo l’esclusione, aveva chiesto di essere riammessa affermando  che non era affatto necessario possedere un attestato SOA.

I giudici toscani ricordano che l’art. 89 del Codice non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo articolo.

Pertanto la pretesa  che l’impresa partecipante alla gara, che utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA, risulta illegittima .

Già prima del “correttivo”, infatti, era stato ammesso avvalimento di SOA anche da parte di impresa ausiliata che ne fosse del tutto priva .

L’impresa ausiliata priva di attestazione SOA doveva comunque operare  abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara come risulta dall’iscrizione nel registro delle imprese: in tal senso la determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 2 del 2012 e la sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano, sez. IV, n. 491 del 2016).

Il Tar Toscana ricorda che  le conclusioni appena evidenziate sono conformi a quelle raggiunte dalla  sentenza T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. I, 19.11.2018, n. 6691, che appare condivisibile sebbene risulti sospesa dal Consiglio di Stato.

La Sentenza del Tar  Campania è stata infatti sospesa con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 344 del 2019, sul rilievo che “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione <atipica>”.

Il Tar Toscana, in esito all’esame dell’autorevole presa di posizione del giudice d’appello, ritiene tuttavia che la stessa non sia condivisibile.

Infatti, prosegue la Sentenza in commento,  non pare che la stazione appaltante abbia un potere di condizionare l’avvalimento di un certo requisito (pena la contrarietà alla disciplina europea), con l’effetto che quella proposta in gara appare proprio causa di esclusione diversa dalle cause di esclusione contemplate dalla legge.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).