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Gli illeciti della cedente determinano l’esclusione dalla gara!

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 16/ 03/ 2020, n.475.

Significativa la Sentenza del Tar Calabria, perché riferita  ad un unico centro di imputazione degli interessi, articolato in diverse persone giuridiche.

L’aggiudicataria viene esclusa perché l’amministrazione ha rilevato che il legale rappresentante e direttore tecnico era stato legale rappresentante e direttore tecnico di società che si era resa responsabile di numerosi inadempimenti, anche con riferimento agli obblighi retributivi e contributivi nei confronti dei dipendenti.

Dunque, in forza dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, letto alla luce delle linee guida ANAC n. 6, è stato ritenuto che l’aggiudicataria non fosse dotata di uno dei necessari requisiti di professionalità, essendosi resa responsabile di gravi illeciti professionali.

Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto da Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 16/ 03/ 2020, n.475 con motivazioni significative, articolate in particolare sull’unico centro di imputazione degli interessi.

Nel corso del giudizio infatti, emergono schermi societari e  contrattI di affitto e cessione di azienda, che però non impediscono l’esclusione dell’impresa cessionaria.

Dopo aver ricordato che l’ordinamento è caratterizzato da un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, il Tar entra nel merito del ricorso.

Anche nel diritto sostanziale amministrativo ha trovato applicazione il divieto di abuso delle posizioni giuridiche soggettive, soprattutto al fine di impedire che, attraverso l’uso distorto degli schermi societari si aggirino i limiti normativi in tema di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23; ma già in passato Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188).

In particolare, è stato chiarito (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557, sia pure incidentalmente) come la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte trova un limite nei casi in cui sia configurabile un abuso della personalità giuridica, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione.

In altri casi, la giurisprudenza di merito (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 18 giugno 2019, n. 7893) ha ritenuto che, al fine di intendere la vera natura del concorrente intenzionato a diventare socio operativo di una società a capitale misto, fosse corretto guardare dietro allo schermo della personalità giuridica, valorizzando il distinto criterio sostanzialistico che si incentra sulla “spendita dell’interesse”.

Nel caso di specie, correttamente l’amministrazione intimata ha colto, dietro lo schermo delle due diverse persone giuridiche, un unico centro di imputazione degli interessi.

Nel provvedimento impugnato è posta in evidenza l’identità di legale rappresentante e direttore tecnico di entrambe le società; ma sono emersi in questa sede anche ulteriori elementi, dedotti dalla controinteressata senza alcuna contestazione da parte della ricorrente:

a) la sede legale di entrambe le società è la stessa;

b) la xxxxxxx è una S.r.l. unipersonale con socio unico sempre xxxx, il quale possiede direttamente anche il 48,5% del capitale della xxxx e possiede indirettamente (per il tramite della xxx, posseduta – come detto – al 100%) un ulteriore 3% del capitale della medesima società, le cui restanti quote, pari al 48,5%, appartengono xxxx, evidentemente al primo legato da vincoli parentali;

c) in data 1 agosto 2016 è stato stipulato un contratto di affitto di azienda a favore della xxx, con il quale le parti hanno pattuito il trasferimento di “tutti gli elementi che concorrono a formare il patrimonio aziendale (…) e quant’altro necessario per il regolare esercizio dell’azienda (…) esclusi i debiti ed i crediti”, specificando altresì che tutti “i rapporti di lavoro continueranno con la società conduttrice ed i lavoratori conserveranno tutti i diritti” e che “la società conduttrice subentra da oggi nei contratti stipulati dalla società locatrice, sia attivi che passivi”;

d) successivamente, in data 23 dicembre 2016, la xxx ha stipulato con la xxx un contratto di cessione di azienda in favore di quest’ultima.

Ebbene, trattandosi di un unico centro di interessi, correttamente l’amministrazione ha ritenuto che degli inadempimenti dell’una debba tenersi conto anche con riguardo alla posizione dell’altro….

Infatti, di recente è stato stabilito che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi commoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”; inoltre, “con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 … rileva la sostanziale continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale” (TAR Piemonte, Sez. I, 21 novembre 2019, n. 1161).

Il ricorso viene respinto.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).