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Commistione tra offerta tecnica ed economica, in caso di unico partecipante

Tar Puglia, sez. I, 17 marzo 2020, n. 388

Nell’ambito di una procedura di gara partecipa un solo operatore economico, il quale viene escluso dalla stessa per aver inserito tra la documentazione tecnica due files contenenti valori economici dell’offerta; ciò che avrebbe determinato –secondo l’impostazione seguita dalla Commissione- la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, posto a presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

La ricorrente impugna l’esclusione contestando l’automatica applicazione del cd. divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, a tutela del principio di “segretezza” dell’offerta, in assenza di qualsivoglia valutazione della concreta portata lesiva della violazione rispetto alla specifica fattispecie.

Tar Puglia, sez. I, 17 marzo 2020, n. 388 conviene con la ricorrente ed accoglie il ricorso.

Ed invero, pur venendo richiamati –nel provvedimento gravato- i principi a tutela dei quali è posto il vincolo di segretezza dell’offerta economica e del conseguente divieto di “commistione” tra offerta tecnica ed economica, non risulta compiuta alcuna verifica circa l’effettiva compromissione di quei principi, a fronte delle peculiari caratteristiche del caso concreto che possono essere così sintetizzate: a) l’odierna ricorrente –come detto sub 1- era unica concorrente; b) ha presentato un’offerta tecnica che avrebbe superato de plano –come sarà meglio chiarito nel prosieguo- la soglia dei 36 punti per accedere alla valutazione economica, tenuto conto di alcuni criteri di valutazione che non lasciavano alla stazione appaltante margini di discrezionalità; c) la gara –ratione temporis- non è soggetta all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

Va premesso che, stando ai principi generali, la ratio del divieto di commistione è evidentemente quella di garantire l’imparzialità della Commissione, evitando che possa farsi condizionare nella scelta dell’offerta dalla “convenienza” della stessa; il divieto non ha copertura normativa specifica, essendo stato elaborato in via interpretativa da unanime giurisprudenza, che lo ha ricondotto ai “principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti” (cfr. ex multis, da ultimo Tar Sicilia, Sez. III, 3 maggio 2019, n. 1224). Non si rintraccia invero alcuna norma all’interno del codice dei contratti pubblici che ponga espressamente detto divieto né, tanto meno, norma esterna al codice stesso che disponga in tal senso.

Torniamo quindi alla fattispecie concreta.

In primo luogo, non vi era alcun controinteressato, essendo stata l’odierna ricorrente –si ribadisce- l’unico operatore economico a presentare l’offerta per il lotto n. 40; sicché, in alcun modo, la Commissione avrebbe potuto subire un condizionamento nell’assegnazione dei punteggi ai concorrenti, preferendo o penalizzando, sulla base della conoscenza del prezzo offerto dalla Delta Hospital, uno o più di essi.

In secondo luogo, come su accennato, i criteri di valutazione prescelti in relazione all’offerta tecnica, per la quale era stato previsto un punteggio massimo di 60/100 (cfr. All.2 del disciplinare, pag.4), non lasciavano un ampio margine di discrezionalità alla Commissione, essendo piuttosto volti a “premiare” la presenza o meno di alcune (pre)determinate caratteristiche del dispositivo; con la conseguenza che buona parte del punteggio era da assegnarsi ad elementi “oggettivi” presenti nei dispositivi offerti”.

Considerato quindi la presentazione di una sola offerta, che sulla base di detti criteri on/off avrebbe automaticamente superato la cd. soglia di sbarramento “appare evidente che la conoscenza “anticipata” dell’offerta economica, ove valutata in “concreto” con riferimento alle coordinate specifiche del caso di specie, avrebbe dovuto indurre la Commissione prima, e la stazione appaltante poi, a ritenere non lesi i principi che la giurisprudenza ha inteso salvaguardare con l’elaborazione del c.d. “divieto di commistione”.

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p.s.

grazie allo studio AOR avvocati, ed in particolare all’avv. Favale, che mi ha consentito di mettere lo zampino nella stesura del ricorso cui la sentenza qui proposta si riferisce.

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it