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Il ricorso principale è ricevibile anche se quello incidentale è fondato: la fine della storia infinita?

CGUE, Sez. X, 5 settembre 2019, C‑333/18, EU:C:2019:675

L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.

Questo il principio di diritto espresso da CGUE, Sez. X, 5 settembre 2019, C‑333/18, EU:C:2019:675 sulla cd. storia infinita, relativa alla ricevibilità di un ricorso principale in caso di fondatezza del ricorso incidentale.

IL FATTO

La ricorrente, terza graduata, aveva contestato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Italia) l’ammissione alla procedura di affidamento di appalto, da un lato, dell’aggiudicataria, e, dall’altro, dell’offerente classificatosi al secondo posto.

L’aggiudicataria ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso ed ha proposto un ricorso incidentale, con il quale essa ha sostenuto che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico, in ragione del fatto che tale società aveva perso.

Gli altri offerenti classificatisi dietro la ricorrente non sono intervenuti nella controversia.

IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria e lo ha accolto, e per tale motivo ha dichiarato improcedibile il ricorso della ricorrente principale per sopravvenuto difetto di interesse.

IL GIUDIZIO DI SECONDO GRADO E LA REMISSIONE ALLA PLENARIA

La ricorrente ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato , facendo valere, in particolare, che i principi elaborati dalla Corte nella sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), non erano stati rispettati. Infatti, indipendentemente dalla sorte riservata al ricorso incidentale, il ricorso principale avrebbe dovuto essere esaminato nel merito, sussistendo un interesse, strumentale e mediato alla declaratoria dell’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto una tale statuizione avrebbe potuto portare l’amministrazione aggiudicatrice ad intervenire in autotutela annullando la procedura e indicendo una nuova gara.

L’ADUNANZA PLENARIA E LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE SOTTOPOSTA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, avendo constatato delle divergenze nella giurisprudenza di tale organo giurisdizionale per quanto riguarda l’attuazione della sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), ha deciso di sottoporre all’Adunanza plenaria del medesimo organo giurisdizionale la seguente questione: «[S]e, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate».

«Se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva [89/665] possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (articolo 112 del codice di procedura civile), prova dell’interesse affermato (articolo 2697 del codice civile), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (articolo 2909 del codice civile)».

LA DECISIONE DELLA CGUE

A seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 27).

Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare (sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 24).

ll principio sancito dalle sentenze menzionate al punto precedente, secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.

Tale principio risulta applicabile anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione.

 Infatti, l’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.

In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.

Alla luce di tali circostanze, la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente.

E quindi?

Dopo due anni per una decisione in secondo grado, ricorrente principale e ricorrente incidentale vengono esclusi, e la commessa è aggiudicata al terzo graduato che non ha partecipato al giudizio.

Come diceva Caringella: tra i due litiganti il terzo gode…

 

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it