in

Gara telematica e documentazione amministrativa illeggibile

Tar Lazio, Roma, sez. III-Quater, 17 settembre 2019, n. 11022

Se nell’ambito di una gara telematica la documentazione amministrativa contenuta nella cd. busta digitale a) è illeggibile, l’offerente va escluso, o va attivato il soccorso istruttorio?

Questo ll caso scrutinato da Tar Lazio, Roma, sez. III-Quater, 17 settembre 2019, n. 11022

La ricorrente lamenta il fatto che, malgrado la piattaforma telematica le abbia dato ricevuta di caricamento positiva, la stazione appaltante comminava l’esclusione in quanto la documentazione amministrativa caricata risultava essere “danneggiata e non visualizzabile”.

Gli operatori tecnici del soggetto gestore della piattaforma hanno confermato l’impossibilità di recuperare la documentazione amministrativa.

Quindi?

Parte ricorrente precisa che la cd. illegibilità della domanda di partecipazione riguarderebbe soltanto la documentazione amministrativa e non l’offerta tecnica ed economica, sicchè ben avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio, a fortiori sottolineando che la peculiarità della procedura telematica le rende possibile la produzione di una copia esatta della propria offerta amministrativa avente data certa in quanto munita di sottoscrizione digitale.

Il Collegio è convinto e accoglie la censura, “proprio in base alla chiara lettera dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 stante il quale il soccorso istruttorio è escluso in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, laddove nel caso in esame la irregolarità riguarda la documentazione amministrativa.

Ed ancora prosegue “più nello specifico proprio in ordine ad una gara effettuata in via telematica la sezione leccese del TAR Puglia osserva che: “In caso di gara in forma telematica il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione alla gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara” cfr. TAR Puglia, Lecce, 10 giugno 2019, n. 977, che dunque conclude per l’applicazione del soccorso istruttorio“.

E a tale conclusione non si oppone neppure l’art. 14, lett. c) del Disciplinare che contiene l’esonero dell’Azienda, del Gestore del sistema e dei loro dipendenti e collaboratori da ogni responsabilità legata al malfunzionamento o difetto relativo ai servizi di connettività, come si evince sempre dalle premesse del provvedimento di esclusione, posto che tale esonero non impediva alla stazione appaltante di utilizzare il soccorso istruttorio, come peraltro espressamente indicato a pag. 11 del Disciplinare che ha riportato quasi pedissequamente il comma 9, dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Con la seconda censura l’interessata insiste sulla rappresentazione in fatto di avere caricato la propria offerta sul portale telematico ottenendo la ricevuta di corretto caricamento che legittima l’affidamento sul buon fine delle operazioni di trasmissione, anche perché i file originali sono stati sottoscritti digitalmente in formato nativo con data certa, sicchè il provvedimento di esclusione appare privo di una valida istruttoria e motivazione, laddove appare ascrivibile esclusivamente ad un malfunzionamento della piattaforma informatica. Rappresenta pure che la sua responsabilità è presunta in maniera apodittica senza che siano stati forniti i dati tecnici per dimostrarla.

Secondo il Collegio “anche questa censura va accolta e sempre sulla base della posizione della sezione leccese del TAR Puglia che sottolinea in particolare come: “Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019 cit.).

La circostanza posta in evidenza dalla difesa dell’Azienda che in realtà la illegibilità del file della “Documentazione Amministrativa” sarebbe dipesa unicamente dalle modalità con cui è stato generato il relativo file dalla ricorrente e quindi dalla condotta tenuta dalla medesima, circostanza che sposta la responsabilità della cd. illegibilità su quest’ultima, in realtà non sminuisce il contenuto del messaggio di sistema del 25 febbraio 2019 che ha dato atto del corretto caricamento del “file di documentazione amministrativa di dimensione 117538854 salvato a sistema con il seguente nome:…Busta A – Documentazione amministrativa.zip.ts”.

Né la sentenza della sezione in data 2 luglio 2019, n. 8605, citata dall’Azienda a sostegno delle sue osservazioni, pare smentire tale posizione, dato che le irregolarità telematiche di caricamento dei file, in quella fattispecie, riguardavano l’offerta economica e non la documentazione amministrativa, sicchè in ogni caso non si sarebbe potuto procedere al soccorso istruttorio, come nella prima censura opposto da parte ricorrente“.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it