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Dichiarazioni contrastanti sul subappalto e principio di “par condicio”.

Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, Sez. Unica, 22/ 06/ 2021, n.101

L’aggiudicazione viene revocata in quanto, in sede di verifica dei requisiti viene rilevato che, nell’offerta tecnica, l’aggiudicatario ha dichiarato di non voler fare ricorso al subappalto ( ottenendo così punteggi ) mentre, in sede di offerta economica, ha presentato dichiarazione di subappalto, delle categorie a qualificazione obbligatoria OS13 e OS33.

Di fronte alla contraddittorietà delle dichiarazioni rese la stazione appaltante, dopo avvio del procedimento, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, ai sensi degli articoli 21-octies e 21-novies della legge n. 241/1990, e lo scorrimento della graduatoria.

Il Tar di Trento respinge il ricorso della ex aggiudicataria con le seguenti motivazioni:

5.La tesi di parte ricorrente non può essere condivisa innanzi tutto perché le disposizioni di cui ai punti 3.A.3 e 4.1 del disciplinare di gara non possono essere interpretate nel senso che l’Amministrazione, a fronte delle contrastanti dichiarazioni del Consorzio ricorrente, per stabilire l’effettiva volontà del Consorzio stesso di ricorrere o meno al subappalto avrebbe dovuto tenere conto soltanto – o comunque prevalentemente – di quanto dichiarato nell’offerta economica.

…………………

Dunque – stante la duplice, pari rilevanza attribuita dalla lex specialis al ricorso al subappalto, ossia tanto ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti, quanto ai fini della valutazione delle offerte tecniche, e tenuto conto del canone ermeneutico secondo il quale le clausole del bando si interpretano le une per mezzo delle altre – il Collegio ritiene che ciascun concorrente avrebbe dovuto garantire la piena coerenza tra quanto dichiarato nell’offerta tecnica e quanto dichiarato nell’offerta economica e che, in ogni caso, non vi sia ragione per ritenere che la dichiarazione relativa al subappalto contenuta nell’offerta economica del Consorzio debba automaticamente prevalere su quella contenuta nell’offerta tecnica. Pertanto, in presenza delle contrastanti dichiarazioni del Consorzio ricorrente, deve farsi applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza, innanzi richiamati, per stabilire se l’amministrazione fosse tenuta, o meno, a considerare la dichiarazione relativa al subappalto contenuta nell’offerta economica del Consorzio come il frutto di un mero errore materiale.

6.Ciò posto, coglie nel segno la stazione appaltante sia quando afferma che la dichiarazione resa dal Consorzio nella propria offerta tecnica non si configura come un mero errore materiale, in quanto tale suscettibile di rettifica, sia quando afferma che la relativa dichiarazione non è affatto conciliabile con quanto dichiarato dal Consorzio stesso nella propria offerta economica, sicché tale contraddizione rende «assolutamente incerto il contenuto dell’offerta sul punto» e, comunque, «non poteva certo decidere il seggio di gara» quale delle due dichiarazioni ritenere prevalente, né tantomeno invitare il Consorzio a precisare quale fosse la propria effettiva volontà in merito al ricorso al subappalto

Come già evidenziato innanzi, secondo la giurisprudenza in materia di gare pubbliche sussiste un errore materiale, suscettibile di rettifica, se l’errore stesso è riconoscibile ictu oculi da parte di chiunque, attraverso la mera lettura della domanda di partecipazione alla gara, ed è riconoscibile ex ante, senza alcun’indagine circa l’effettiva volontà del concorrente e senza alcuna attività istruttoria da parte dell’amministrazione procedente (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 62).

Ebbene il Consorzio ricorrente, a riprova del fatto che la dichiarazione contenuta nella propria offerta tecnica costituirebbe un mero errore materiale, sostiene di non essersi avveduto delle istruzioni per la compilazione del modello relativo all’offerta tecnica e che l’errore sarebbe stato indotto dalla poca chiarezza della struttura del modello stesso. Tuttavia tali affermazioni sono palesemente smentite da una semplice lettura delle istruzioni fornite dalla stazione appaltante per la compilazione della sezione A.3.2. ……………

Ma allora, se il Consorzio ricorrente ha ragione quando invoca la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2021, n. 3539) secondo la quale l’offerta del concorrente deve essere oggetto di una valutazione unitaria da parte del seggio di gara, parimenti ha ragione la stazione appaltante quando afferma che proprio una valutazione unitaria nella fattispecie ha fatto emergere un’insanabile contraddizione, che rende ««assolutamente incerto il contenuto dell’offerta» nella parte relativa al ricorso al subappalto. Dunque vi è motivo di ritenere che l’Amministrazione abbia correttamente disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio.

7.Fermo restando quanto precede – seppure si ritenesse che il seggio di gara per stabilire l’effettiva volontà di ricorrere o meno al subappalto avrebbe dovuto tenere conto solo ed esclusivamente di quanto dichiarato dal Consorzio nella propria offerta economica e, quindi, considerare come un “SI” la dicitura “NO” inserita nella cella superiore corrispondente alla sezione A.3.2 dell’offerta tecnica – comunque il primo motivo di ricorso non potrebbe essere accolto. Difatti la stazione appaltante coglie nel segno anche quando afferma, in via subordinata, che la dichiarazione resa dal Consorzio in relazione al proprio impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 km comunque non garantirebbe l’attribuzione di 11 punti, ossia di un punteggio che è risultato «decisivo per l’aggiudicazione» (sul punto non vi è contestazione).

Anche a tal riguardo assumono infatti decisivo rilievo le istruzioni fornite dalla stazione appaltante per la compilazione della sezione A.3.2. Deve infatti ulteriormente ribadirsi che, secondo tali istruzioni, nel caso di ricorso al subappaltato l’impresa concorrente avrebbe dovuto specificare anche il relativo dato percentuale, corrispondente ad un punteggio variabile da 0 a 11. Invero il Consorzio ricorrente afferma che non poteva residuare alcun dubbio circa la propria intenzione di subappaltare ad imprese con sede nel raggio di 60 km in percentuale superiore al 70% (con conseguente attribuzione di 11 punti) in quanto non avrebbe avuto senso non subappaltare per intero ad un’unica impresa nel raggio di 60 km categorie 0S13 e 0S33, né avrebbe avuto senso indicare una percentuale di subappalto inferiore al 70%: ma in questo modo il Consorzio medesimo dimostra di ritenere che il seggio di gara avrebbe dovuto svolgere un’indagine circa l’effettiva sua volontà; indagine, questa, che viceversa non è consentita quando si tratta di emendare un errore materiale.

In definitiva, anche per tali ragioni, il Collegio ritiene corretta la conclusione dell’amministrazione secondo la quale nella fattispecie «il principio del favor partecipationis non può che soccombere rispetto a quello della par condicio dei partecipanti e, soprattutto, a quello di autoresponsabilità dell’operatore economico».

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).