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Accesso agli atti di tutte le gare dell’ente per controllo sulla rotazione: l’ossequio alla Plenaria

Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 23 maggio 2020, n. 162

Un’impresa operante nel settore dell’edilizia presenta ricorso avvero il diniego frapposto dalla stazione appaltante all’accesso alla visione ed estrazione di copia degli atti e provvedimenti preliminari adottati con riguardo alle gare sopra e sotto soglia di € 40.000,00 indette per il periodo 2014-2019 ai fini della individuazione degli operatori economici da invitare a ciascuna delle procedure indette, e degli inviti spediti a ciascuno degli operatori economici in relazione a ciascuna procedura.

La vicenda è analoga a quella già scrutinata dal Tribunale, tant’è che l’impresa instante è la medesima (cfr. questo articolo).

Ecco i motivi a sostegno dell’accoglimento del ricorso racchiusi in Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 23 maggio 2020, n. 162.

In primo luogo, rispetto all’interesse ad agire, il Collegio rimarca che, secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, “l’impresa che intenda contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.a.r. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Cons. St., sez. IV, 20 agosto 2013 n. 4199; T.a.r. Lombardia – Milano 7 novembre 2012 n. 2686)”.

In secondo luogo, con riferimento al rapporto di strumentalità tra istanza di accesso e tutela in giudizio della pretesa sostanziale, il Collegio ha rilevato che “la società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore edilizio, è titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei“, sicché è da ritenersi “evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264)“.

E ciò in quanto “il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un “autonomo diritto all’informazione” accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine”, in guisa che “che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate all’amministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P.A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica”.

Il Collegio passa poi al rapporto tra accesso ordinario (ex. L. 241/90) ed accesso previsto dal Codice dei contratti (art. 53), richiamando la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria (cfr. questo articolo), statuendo che “se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola“.

Quanto alla genericità opposta dalla stazione appaltante all’instante il Collegio ha ritenuto che la pretesa ostensiva non fosse affatto generica, “in quanto basata su un interesse diretto concreto ed attuale preesistente all’istanza di accesso in ragione dell’adozione di atti amministrativi che l’amministrazione ha posto in essere, e che avrebbero vista coinvolta la ricorrente quale impresa interessata e candidata ad un affidamento diretto di lavori. Si tratta a ben vedere di un bisogno di conoscenza strumentale alla difesa di una situazione giuridica, distinta dalla posizione legittimante, agganciata alla precisa violazione di un dovere giuridico da parte dell’amministrazione intimata, e che comunque non deve sfociare necessariamente in un esito contenzioso“.

Parimenti inconferente l’opposta previa pubblicazione degli atti sul sito istituzionale dell’ente, giacché restata indimostrata in giudizio.

Pertanto, conclude il Collegio, “tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio, della funzione defensionale dell’istanza, e la portata temporalmente circoscritta della richiesta, va esclusa la natura esplorativa dell’istanza, e l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente, avendo ella interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo.

Inoltre tenuto conto delle piccole dimensioni del Comune intimato, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta, l’evasione dell’istanza richieda una enorme mole di lavoro per l’ufficio interessato. Né sotto altro profilo l’amministrazione ha comprovato in giudizio l’assunto secondo cui i documenti richiestio sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove rispondente al vero, smentirebbe l’eccezione relativa all’eccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di “controllo generalizzato” della stessa“.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it