Elvis Cavalleri
Quali sono le conseguenze per il mancato adeguamento alla prescrizione normativa introdotta con l’art. 1, co. 936, della L. 205/2017 (Legge di bilancio per il 2018) che impone alle società cooperative di dotarsi di una struttura amministrativa collegiale formata da almeno tre soggetti?
La ricorrente assume che la cooperativa rivale non avrebbe potuto partecipare alla selezione – poiché non rispetta il dettato dell’art. 45 del D. Lgs. 50/2016 nella parte in cui stabilisce che “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”. La violazione di tale prescrizione discenderebbe dal mancato adeguamento all’art. 1, co. 936, della L. 205/2017 (Legge di bilancio per il 2018), con permanenza di una amministrazione affidata ad un amministratore unico: in altri termini, la controinteressata sarebbe un soggetto non “costituito in conformità alla legislazione vigente”.
Ecco la risposta del Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 26 giugno 2018, n. 1339 che, si anticipa, non conviene con la ricorrente:
“La disposizione della legge finanziaria invocata dalla ricorrente stabilisce che “L’amministrazione della società è affidata ad un organo collegiale formato da almeno tre soggetti. Alle cooperative di cui all’articolo 2519, secondo comma, si applica la disposizione prevista dall’articolo 2383, secondo comma;”. L’adeguamento a tale norma sarebbe dovuto avvenire, per tutte le cooperative, entro il 31 gennaio 2018.
Ritiene tuttavia il Collegio che la violazione di tale obbligo di adeguamento – o, più in generale, la struttura amministrativa dell’impresa partecipante alle gare per l’affidamento di contratti pubblici – non possano costituire motivo di esclusione dalla procedura, non essendo elencate nel catalogo “tipico” contenuto nell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016. Vige, infatti, in materia di partecipazione alle pubbliche gare il principio di tassatività delle cause di esclusione.
In definitiva, ritiene il Collegio che pur in mancanza dell’adeguamento da parte della cooperativa alla disposizione che le imponeva di dotarsi di un consiglio di amministrazione composto da almeno tre membri, tale violazione non possa costituire motivo di esclusione della concorrente dalla gara in esame.
D’altra parte, non sembra che un appiglio a sostegno della tesi della ricorrente possa ricavarsi dall’art. 45 del D. Lgs. 50/2016, nella parte in cui stabilisce che i partecipanti ad una selezione pubblica devono essere costituti “conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi” (conformità che, nella fattispecie, in tesi, mancherebbe).
Infatti, la disposizione di legge ora citata, richiama da una parte, con riguardo alle realtà nazionali, l’ammissione alle pubbliche gare degli «operatori economici» in generale, ossia di “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi;” (art. 3, co. 1, lett. p del Codice appalti). Dall’altra parte, la stessa disposizione allarga le possibilità di partecipazione guardando anche ai soggetti stabiliti in altri Stati dell’Unione Europea, ponendo (solo) per questi la condizione che siano stati costituiti in conformità con i rispettivi ordinamenti, non potendo il legislatore nazionale pretendere che l’operatore straniero sia strutturato secondo modelli giuridici tipici del diritto italiano“.
