Elvis Cavalleri
L’art. 41 del Codice continua a creare problemi operativi, ed il silenzio del Governo è colpevole.
La legge delega (78/2022), come noto, legittimava infatti il Governo ad apportare al Codice le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica avesse reso necessarie od opportune
Il recente correttivo è intervenuto su molti problemi marginali (sconosciuti all’applicazione pratica), taluni vere e proprie “pagliuzze”, ed è rimasto invece silente sulla “trave”: l’applicazione pratica ha da tempo confermato la necessità e l’opportunità di correggere l’art. 41, c. 14 del Codice.
Così non è stato, ed oggi è il turno del T.A.R. Sicilia, Catania, I, 27 febbraio 2025, n. 738, che dimostra come la confusione continui a regnare sovrana (vedasi questo scritto): per la seconda volta nella storia del diritto italiano l’aggiudicatario è stato costretto ad impugnare l’aggiudicazione disposta a proprio favore (vedi qui il primo caso)!
Il Collegio, ricostruendo il panorama giurisprudenziale sul tema controverso, ha rilevato che”Accanto a orientamenti che valorizzano la littera legis espressa al comma 14 dell’art. 41 del Codice, concludendo per lo scorporo dei costi della manodopera dall’importo assoggettato al ribasso (cfr. T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 14/10/2024, n. 673; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 31/10/2024, n. 3000 e Giurisprudenza ivi citata, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147), altra impostazione li ritiene comunque inclusi nella base d’asta, così come sostenuto dalla stazione appaltante“.
Il Collegio dà espressamente atto di aver “di recente condiviso questa ultima impostazione (cfr. TAR Catania, III, 11/11/2024, n. 3739)“, e richiama i provvedimenti favorevoli a detta tesi che ammette il ribasso diretto dei costi della manodopera (i.e. Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; parere MIT n. 2154 del 19 luglio 2023; delibera ANAC n. 528 del 15 novembre 2023).
Sorprendentemente, alla luce delle premesse, il Collegio aderisce però all’opposta tesi del ribasso indiretto!
Il caso è d’interesse in quanto Il bando di gara, nel declinare la consistenza della base di gara, richiamava espressamente la Delibera n. 528 del 15.11.2023, dell’ANAC, nella parte in cui riteneva che “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”.
Il Collegio boccia la lettura dell’ANAC, siccome “non appare coerente con il comma 14 dell’art. 41 del codice e, come tale, va sostituita con quanto da quest’ultimo prescritto“.
Secondo il Collegio, infatti, “se il ribasso viene relazionato all’intera offerta, inclusiva del costo della manodopera, lo stesso opera, di per sé, anche su detti costi, contravvenendo al divieto – per effetto del necessario scorporo degli stessi – seppur non assoluto di ribasso, che, invece, va espressamente rappresentato e, quindi, conseguentemente giustificato sotto il profilo dell’anomalia.
In altri termini, i costi della manodopera astrattamente non ribassabili, anche se inseriti nella medesima base d’asta, vanno espunti dal calcolo del ribasso stesso (altrimenti, si ribadisce, si determinerebbe un automatico ribasso vietato sia pur non in senso assoluto dalla norma), di guisa che, se ribassati, la correlata dichiarazione deve essere espressa autonomamente e giustificata secondo l’ultimo inciso del medesimo comma 14 dell’art. 41 (“Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”).
La tesi sembra avvalorata dal recente arresto del Giudice di seconde cure, così come rettamente interpretato da parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, V, 19.11.2024, 9254)“.
Secondo il Collegio, quindi, “anche se i costi della manodopera determinano la base d’asta, gli stessi vanno scorporati dall’importo assoggettato al ribasso poiché sono non ribassabili, a meno che, con indicazione a parte, che, quindi, prescinde dal ribasso gli stessi, non vengano espressamente indicati con importo diverso (in tesi anche in aumento come nel caso della decisione del CdS 9254/24) e se inferiori a quanto stabilito dal seggio di gara, vanno giustificati con la procedura dell’anomalia dell’offerta“.
Il Collegio conclama quindi la grave ambiguità che avvince il bando tipo ANAC (vedasi questo scritto), che invero ha dato il via al walzer dei ribassabili costi non assoggettati a ribasso…
