Elvis Cavalleri
Commissione giudicatrice e principi generali: l’analisi del Tar Liguria, Genova, Sez. II, 21 dicembre 2017, n. 970 in una fattispecie a cui era applicabile il vecchio Codice.
Professionalità dei commissari
“tanto la scelta dei componenti la commissione giudicatrice quanto la valutazione della loro professionalità rientrano in una sfera molto ampia di discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, sicché le relative scelte sono suscettibili di sindacato giurisdizionale nei soli (e stretti) limiti in cui se ne dimostrino la manifesta illogicità, irrazionalità ovvero il travisamento dei fatti (da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 20/11/2017, n. 5316).
Orbene, considerato che la procedura in esame ha ad oggetto l’affidamento di un servizio di manutenzione di apparecchiature elettromedicali, il mero esame del curriculum vitae (doc n. 4 prod. ALISA 23 novembre 2017) del prof. Omiss dimostra che la scelta dell’amministrazione sia immune da vizi della portata di quelli poc’anzi menzionati.
Ed invero, il prof. Omiss risulta essere non solo dotato di esperienza ultraventennale nell’area della progettistica software e delle applicazioni di intelligenza artificiale all’ingegneria strutturale, ma anche e soprattutto un professionista attivo nel settore della sanità“.
Concentrazione sedute di gara
“Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio intende dare continuità, “il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l’eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate” (in questi termini, Cons. Stato, Sez. III, 10/9/2014, n. 4605).
Nella medesima pronuncia citata, il Consiglio di Stato prosegue evidenziando che “il prolungamento delle operazioni di gara, per un notevole lasso di tempo, o anche il cospicuo ritardo nella loro conclusione non è, in sé considerato, prova di un illegittimo svolgimento della gara e, quindi, non costituisce violazione in re ipsa delle regole che ne disciplinano il procedimento. La concentrazione delle sedute di gara è … corollario del più generale principio di imparzialità e di trasparenza. L’elemento temporale viene in rilievo, quindi, solo quale indice di un regolare e, se così può dirsi, “fluido” svolgersi delle operazioni di gara, ma non è un valore in sé, che debba essere tutelato sempre e comunque, indipendentemente dalla tipologia, dalle modalità e, soprattutto, dalle finalità che connotato in concreto la gara…”.
Disciplina tra vecchio e nuovo codice – l’arrampicata (ermeneutica) sugli specchi
“Il Collegio osserva che, con riferimento alla nomina del presidente della commissione giudicatrice, si contrappongono due disposizioni normative: da un lato l’art. 84, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006, (ai sensi del quale “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente”); dall’altro gli artt. 77 e 78 D.Lgs. n. 50/2016 (in base ai quali i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC).
Pertanto, secondo la disposizione previgente deve considerarsi legittima la sola nomina di un dirigente o di un funzionario facente parte della stazione appaltante; la nuova disciplina consente invece l’individuazione del presidente tra figure anche esterne all’amministrazione.
L’evidente antinomia tra le disposizioni citate impone di individuare l’apparato normativo applicabile al caso di specie.
A tal riguardo, è noto che, ai sensi dell’art. 216, comma 1, D.Lgs. 50/2016, la nuova disciplina in materia di affidamento di contratti pubblici “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”, data rappresentata dal 19 aprile 2016.
La procedura di gara di cui si discute è stata bandita in data 1/12/2015, di talché è pacifica l’applicabilità della normativa di cui al D.Lgs. n. 163/2006.
Va tuttavia soggiunto che, nello stabilire il criterio della data di pubblicazione del bando, il citato art. 216 faccia salvo quanto previsto dal medesimo articolo.
In particolare per quanto riguarda la nomina dei membri delle commissioni giudicatrici, il comma 12 stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.” .
La disposizione crea dunque un regime intertemporale tra la normativa previgente e quella attuale, prevedendo, da un lato, che fino all’adozione della disciplina sull’albo di cui agli artt. 77 e 78 continui ad applicarsi il D.Lgs. n. 163/2006; dall’altro, rimettendo alla stazione appaltante la possibilità di disciplinare le regole per la designazione dei commissari di gara”.
Non condividiamo quest’ultima interpretazione. Il nuovo codice si applica a tutte le gare bandite successivamente alla sua entrata in vigore. Per quelle precedenti non è certamente applicabile l’art. 216, comma 12, che disciplina esclusivamente il periodo transitorio decorrente dall’entrata in vigore del codice stesso e l’istituzione dell’albo dei commissari. Alle procedure bandite prima dell’entrata in vigore deve ritenersi applicabile l’art. 84 del buon vecchio 163/2006, essendo l’ultrattività di detto articolo (peraltro solo parziale) propugnata dal Collegio inverosimile, non trovando invero alcuna conferma nel dato normativo.
