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Clausola di territorialità illegittima !

Consiglio di Stato , Sez. V , 15.05.2019 , n. 3147

E’ legittimo richiedere in un appalto per servizio di manutenzione degli automezzi il requisito di essere dotati di sede operativa localizzata in Comuni limitrofi e comunque entro la distanza di 0,5 chilometri dal confine comunale?

Il Consiglio di Stato (dopo il Tar Toscana ) dice di no!

Viene alla decisione del Consiglio di Stato la controversia su una procedura negoziata indetta dal Comune per servizio di manutenzione degli automezzi , da aggiudicarsi sulla base del criterio del prezzo più basso, e con  previsione di una specifica “clausola di territorialità” .

La clausola imponeva , per la partecipazione, che il concorrente disponesse di una sede operativa in un determinato Comune o ad una distanza minima dal confine comunale ( 0,5 km).

In primo grado l’impresa aveva  impugnato la lettera di invito e gli atti presupposti, deducendo la violazione del principio di tassatività delle clausole escludenti e del principio di non discriminazione in relazione alla prescrizione (a pena di esclusione) della partecipazione di operatori economici dotati di sede operativa localizzata in Comuni limitrofi e comunque entro la distanza di 0,5 chilometri dal confine comunale, nonché l’illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, trattandosi di servizio non “ad elevata ripetibilità”.

Il Tar Toscana accoglieva il ricorso ritenendo illegittima la clausola di territorialità a pena di esclusione, in quanto in violazione del criterio della par condicio tra gli operatori. Inoltre i giudici toscani ritenevano insussistenti i presupposti, previsti dall’art. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, per fare ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, trattandosi di servizio non standardizzato né ripetitivo.

Il Comune propone appello .

Il Consiglio di Stato , riguardo alla clausola di territorialità conferma che :

Si tratta di una clausola irragionevole, al di là del corredo motivazionale sotteso, in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio di…, non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali. L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci.

Riguardo invece al criterio di aggiudicazione , il Consiglio di Stato ,sebbene la reiezione del motivo sulla clausola di territorialità abbia portata assorbente ai fini del decidere ( l’appello viene respinto ) ,non si allinea al Tar Toscana.

Esamina pertanto la censura sulla decisione dei giudici di primo grado che hanno ritenuto illegittima e non motivata la scelta del criterio del prezzo più basso in relazione ad un servizio (di manutenzione del parco automezzi) non riconducibile tra quelli “standardizzati” ovvero caratterizzati da “elevata ripetitività”, secondo i paradigmi fissati dall’art. 95, comma 4, lett. b) e c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

E su questo motivo il Consiglio di Stato accerta la fondatezza dell’appello, sebbene la materia sia controversa.

Il Collegio infatti ritiene  che nel caso di specie non sia censurabile l’adozione del criterio del prezzo più basso, in quanto le prestazioni oggetto dell’appalto hanno natura standardizzata e ripetitiva, ed anche perché non ricorre l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera, tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (esattamente in termini Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 605).

In questo senso si tratta della conferma di una giurisprudenza ( vedi Consiglio di Stato Sezione V, Sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) che sui servizi di manutenzione automezzi sta sempre di più orientandosi nell’ammettere il criterio del prezzo più basso.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).