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Criterio del minor prezzo? La norma richiede una motivazione

Tar Veneto, sez. I, 25 novembre 2019, n. 1277

Tar Veneto, sez. I, 25 novembre 2019, n. 1277

Coglie nel segno, invece, l’argomentata critica formulata in relazione alla scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

In primo luogo, appare utile richiamare, sia pure sinteticamente ed in relazione alle parti di interesse, il recente intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 21 maggio 2019, n. 8) sulla disciplina dettata dall’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, relativo ai “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”. Tale disposizione prevede:

– al comma 2, che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” individuata secondo l’alternativa “del miglior rapporto qualità/prezzo” o “sulla base dell’elemento prezzo o del costo” integrato dalla “comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, conformemente al successivo art. 96;

– al comma 3, che “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” i contratti relativi ai servizi ivi previsti;

– al comma 4, la facoltà delle stazioni appaltanti (“Può essere utilizzato”) di ricorrere al “criterio del minor prezzo” per aggiudicare i contratti ivi elencati;

– al comma 5, che per quest’ultima ipotesi le stazioni appaltanti sono onerate a dare un’“adeguata motivazione”.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che dall’analisi del citato art. 95 si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte. Più precisamente, la preferenza in questione:

– è desumibile dal comma 2, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo;

– è espresso sia al comma 3, con l’obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, sia – all’opposto – attraverso l’obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l’Amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente – ha osservato l’Adunanza Plenaria – con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (viene all’uopo richiamato l’art. 1, comma 1, lett. ff), gg) e fff)) che, a loro volta, costituiscono attuazione dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

E’ infatti la disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata ad avere integrato l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall’art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo “un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita”; l’ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici “non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione” o di “limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”.

Nell’ambito del margine di apprezzamento così attribuito al conditor iuris nazionale il codice dei contratti pubblici ha, da un lato, escluso la possibilità di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95 e, dall’altro, ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.

La preferenza per criteri che consentano alle Amministrazioni di valutare ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire alla “strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” (Comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea) e, quindi, alla risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, del Parlamento europeo (indirizzo ribadito nella successiva risoluzione del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278(INI)).

La preferenza per criteri non incentrati sul solo prezzo è poi espressa nei considerando della direttiva 2014/24/UE (considerando nn. 90, 92, 93).

Ciò precisato, appare utile ricordare che le Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – aggiornate al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018) hanno chiarito che costituendo il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo – di cui al citato comma 4 – una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando tale criterio, ai sensi del citato comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta.

Proseguono le richiamate Linee Guida precisando che nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.

Tutto ciò premesso, nel caso che occupa la lettera di invito, a pag. 1, precisa che “Il criterio di aggiudicazione dell’appalto è quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95 c. 4, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” e poi, a pag. 9, ribadisce che “L’aggiudicazione avverrà con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’articolo 95, comma 4, lett. b) del D.lgs 50/2016 e s.m.i., riferito al valore complessivo dell’appalto, calcolato sul fabbisogno presunto per il periodo dal 01/04/2019 al 31/03/2022”.

Dalla semplice lettura delle riportate previsioni della lex specialis emerge la dedotta carenza di motivazione: appare evidente, infatti, come la stazione appaltante si sia limitata a richiamare sic et simpliciter la previsione normativa che fonda la scelta del criterio di aggiudicazione de quo, senza accompagnare detto richiamo con un apparato motivazionale adeguato – come richiesto dalla previsione di legge – a supporto giustificativo della scelta.

Orbene, come è stato condivisibilmente affermato di recente, il mero richiamo al carattere standardizzato delle prestazioni (nel caso in esame addirittura attraverso l’evocazione della previsione normativa pertinente) non è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso, imponendo espressamente il più volte citato comma 5 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 una “adeguata motivazione” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 17 luglio 2019, n. 3952).

Sul punto, in primo luogo il Collegio intende evidenziare che l’obbligo motivazionale non è pretermissibile non solo per evitare letture elusive (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 19 settembre 2017, n. 1828; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166), ma anche in ragione della connotazione “derogatoria” della disposizione che prevede il criterio di aggiudicazione di che trattasi (rispetto alla regola generale che disciplina l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

In secondo luogo, va evidenziato che, quantunque la richiamata previsione normativa non imponga un onere motivazionale “rafforzato” in capo alla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 180; Id., 21 giugno 2018, n. 673; T.A.R. Marche, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 45), nondimeno l’obbligo di “motivazione adeguata” richiede di verificare – caso per caso ed in termini concreti – l’idoneità del livello di profondità dell’apparato giustificativo posto a sostegno della scelta del criterio di aggiudicazione in questione.

Potrebbe infatti accadere che le ragioni della deroga alla regola generale (costituita dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) possa essere recata in modo esplicito nella motivazione della lex specialis ovvero possa anche ricavarsi dagli atti di gara, laddove emerga in modo palese ed incontrovertibile la standardizzazione delle prestazioni richieste.

Nel caso che occupa, tuttavia, non solo la lettera di invito non reca la “adeguata motivazione” richiesta dalla previsione normativa sopra scandagliata, ma non risulta neppure enucleabile dagli atti di gara un contenuto delle prestazioni (fornitura) che elida del tutto gli spazi entro i quali è possibile attivare un confronto competitivo fra i concorrenti in relazione al profilo qualitativo.

Ed invero, proprio la richiesta di fornitura di prodotti compatibili con quelli in uso e che potessero essere usati a rabbocco o cambio totale/parziale del prodotto attualmente in uso (si rinvia a quanto detto sopra, punto 1.1. in Diritto) genera, in modo conseguenziale, ampie aperture a possibili soluzioni frutto della discrezionalità dei partecipanti, e ciò non si concilia con la definizione propria dei servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

Come osservato dalla giurisprudenza, per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, in quanto strettamente assoggettate allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609), sì che la “standardizzazione” si sostanzia nell’assenza di una differenziazione della prestazione finale (cfr. cit. T.A.R. Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673): la standardizzazione, nel senso sopra definito, non è però ravvisabile nel caso in esame.

E’, del resto, la stessa parte resistente ad evidenziare come nessuna norma di gara richiedesse ai concorrenti di fornire prodotti con caratteristiche identiche a quelle dei prodotti attualmente utilizzati e a mettere in risalto come la legge di gara non richiedesse affatto ai concorrenti di offrire prodotti omologati/approvati dalle case costruttrici , sì da escludere in via radicale che possa parlarsi di fornitura “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it