Elvis Cavalleri
Avvalimento: se l’ausiliaria è un consorzio questo può prestare i requisiti delle consorziate?
Risposta negativa arriva dal Tar Campania, sez. I, 03 aprile 2018, n. 996.
“Nel contratto di avvalimento intercorso, per scrittura privata, tra la ricorrente principale e il Consorzio Stabile all’art.2, è precisato testualmente: “L’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le seguenti risorse: 1) la cifra d’affari in lavori, ottenuta da attività diretta ed indiretta, derivante dalla sommatoria della cifra d’affari in lavori del consorzio e delle imprese consorziate, realizzata nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, non è inferiore all’importo di €.76.000.000,00# (euro settantaseimilioni/00#)…” (cfr. copia del contratto nella produzione della ricorrente incidentale del 15/09/2017, all.1).
Ora, in disparte dal rilievo che nel regolamento negoziale appena richiamato non vi è alcuna specificazione della cifra d’affari oggetto del prestito – elemento di per sé già bastevole ad inficiare per genericità la pattuizione intervenuta tra le parti – il Collegio osserva che, ai sensi dell’art.36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, applicabile anche nella vigenza del nuovo Codice Appalti sino all’approvazione (allo stato non ancora intervenuta) delle Linee Guida ANAC, secondo quanto espressamente previsto dall’art.216, comma 14, d.lgs. n. 50/2016, non è possibile, in caso di consorzio stabile, il cumulo dei requisiti posseduti in proprio dal Consorzio con quelli posseduti dalle singole consorziate.
Il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza, infatti, un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in parola consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente (Consiglio di Stato, sez. V, 22/01/2015, n. 244 ; T.A.R. Venezia, sez. I, 08/04/2016, n. 362; T.A.R. Salerno, sez. II, 10/04/2015, n. 785).
Elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017, n. 1984).
Nel caso di specie, il Consorzio Stabile, nel dichiarare in sede di stipula del contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata, la cifra d’affari risultante dalla sommatoria della cifra d’affari in lavori di pertinenza del consorzio e di quella di pertinenza delle imprese consorziate, ha di fatto prestato all’impresa ausiliata, non solo requisiti posseduti in proprio, ma anche inammissibilmente, in aggiunta – e non in alternativa a questi (come sarebbe stato possibile) – quelli nella titolarità delle singole imprese consorziate delle quali non poteva disporre direttamente, perché, appunto, nella disponibilità di altri soggetti (le singole consorziate) e dei quali non ha dimostrato di poter disporre in virtù di uno specifico mandato.
