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Avvalimento delle capacità tecniche: la linea che non convince…

Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1007

Un altro TAR avalla la prevalente tesi sull’ avvalimento delle capacità tecniche … Con l’equiparazione di queste ultime all’esperienza professionale pertinente.

Dopo i seguenti precedenti commentati su questi schermi

anche per il Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1007 l’avvalimento delle capacità tecniche (aver eseguito per un triennio il servizio x) determina la necessaria esecuzione diretta del servizio in capo all’ausiliaria.

Continuiamo a non essere d’accordo per le ragioni espresse negli articoli riportati!

Premesso che il ricorso all’avvalimento è avvenuto con riferimento al prescritto requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell’aver gestito, nel triennio antecedente, servizi di ristorazione scolastica per almeno 140.000 pasti (la ricorrente aveva maturato nel triennio precedente esperienze analoghe per 98.931 pasti e, pertanto, ha dovuto fare ricorso all’avvalimento prestato dalla A. Gazzoli & Soci s.r.l.), evidenzia la parte che, in forza dell’art. 4 del contratto di avvalimento, l’ausiliaria si è impegnata:

“per tutta la durata dell’appalto, compreso eventuali proroghe e/o rinnovi, a mettere a disposizione dell’Ausiliata e della Stazione Appaltante, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito oggetto di avvalimento e più precisamente: Mezzi e strumenti: I propri manuali tecnico/operativi, le proprie procedure operative, istruzioni operative, schede di registrazione-report, inerenti l’organizzazione e la conduzione di servizi di ristorazione resi per collettività complesse con produzione centralizzata e trasporto dei pasti a terminali periferici e produzione in cucine con sale mensa e/o ristorante attigui, conduzione di ristoranti e bar, i propri protocolli di formazione e addestramento del personale sempre per il citato ambito, nonché il proprio “know-how” maturato nei settori sopracitati. Per tale aspetto sono previste n. 5 giornate di affiancamento annue per il primo anno di servizio e n. 2 giornate di affiancamento annue per gli anni successivi, nonché la fornitura della copia di tutta la documentazione sopracitata. Personale: Il proprio Responsabile della produzione, tecnico qualificato ed i suoi collaboratori, i quali si interfacceranno con il tecnico qualificato della Ausiliata ed i suoi collaboratori, al fine di trasferire il proprio “know-how” in merito all’oggetto dell’avvalimento. Per tale aspetto sono previste n. 10 giornate di affiancamento annue per il primo anno di servizio e n. 3 giornate di affiancamento annue per gli anni successivi. Il proprio Responsabile degli acquisti, il quale si relazionerà con il corrispondente della Ausiliata per trasferire le migliori procedure di acquisto delle materie prime tipiche della ristorazione collettiva. Per tale aspetto sono previste n. 2 giornate di affiancamento annue per il primo anno di servizio e n. 1 giornata di affiancamento per gli anni successivi. Il proprio Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali, il quale si relazionerà con il corrispondente della Ausiliata per trasferire il proprio “know-how” necessario agli adempimenti connessi all’amministrazione del personale ed alle corrette relazioni sindacali. Per tale aspetto sono previste n. 2 giornate di affiancamento annue per il primo anno di servizio e n. 1 giornata di affiancamento per gli anni successivi. Altri elementi: Macchinari ed attrezzature che si dovessero rendere necessari, credenziali e reputazione maturata presso Istituti di Credito e Stazioni appaltanti”.

La Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni della Bassa Bresciana Occidentale, ha ritenuto nullo il contratto prodotto in gara dalla ricorrente per i seguenti motivi:

– da una parte, perché non sarebbe stato attribuito all’impresa ausiliaria un ruolo esecutivo “in contrasto con l’art. 89 del D.lgs. 50/2016 comma 1 che stabilisce che, per quanto riguarda le esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici “possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti”. L’importanza di tale condizione essenziale è ribadita dai recenti pareri dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017)”;

dall’altra parte, perché le voci “Mezzi e strumenti” e “Personale”, per come riportante nell’art. 4 del contratto di avvalimento, sarebbero apparse “non esaustive e non dettagliate per la reale fattibilità del servizio in quanto manca l’elenco e le qualifiche del personale della ditta ausiliaria dedicato specificatamente al servizio facendo solo riferimento alle figure del “Responsabile della Produzione” e “suoi collaboratori”, senza specificare nemmeno il personale tecnico di interfaccia dell’Ausiliata, e i “Responsabili degli Acquisiti” e “Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali” che si interfacceranno con il personale dell’Ausiliata senza alcuna altra specifica individuazione”.

In nessuna parte del contratto di avvalimento viene precisato che l’ausiliaria avrebbe assunto la diretta esecuzione del servizio, come prescritto dall’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 (secondo cui, “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”).

Tale carenza rivela il carattere insanabilmente viziato dell’avvalimento in questione.

Come condivisibilmente – e recentemente – affermato da Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2018 n. 5750 (in una fattispecie, fra l’altro, sovrapponibile a quella proposta dalla presente vicenda contenziosa, venendo in considerazione un avvalimento riguardante – anche – il requisito tecnico-professionale, ovvero la pregressa esperienza maturata nei servizi analoghi a quello oggetto di gara), “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

9. Se è quindi vero che il contratto di avvalimento, di cui all’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nel consentire ad un operatore, privo di elementi esperienziali o di requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara, postula, per la sua validità, che l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma debba consistere necessariamente nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2018 n. 2894; T.A.R. Lazio, sez. I-quater, 25 giugno 2018 n. 7142), allora:

– se, da un lato, la genericità nell’indicazione delle competenze tecniche e/o professionali oggetto di “trasferimento” e/o di “prestito” da parte dell’ausiliaria in favore dell’ausiliata, ben avrebbe potuto formare, in quanto la relativa enunciazione non risultava, nel contratto di avvalimento, affatto omessa, oggetto di “soccorso istruttorio”;

– d’altro canto, la mancata ottemperanza all’obbligo di legge di esecuzione diretta in capo all’ausiliaria – costituente una vera e propria “lacuna” nel contratto di avvalimento – è insuscettibile di essere colmata attraverso il “soccorso istruttorio”, trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione (cfr., in termini, oltre a Cons. Stato, sez. V, 5750/2018, cit., anche Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2016 n. 3396).

Né, altrimenti, si presta a condivisione quanto sostenuto dalla ricorrente, secondo cui “il difetto di una previsione di lex specialis che qualifica uno o più (e non tutti i) requisiti di capacità tecnica e professionale in termini di “esperienze professionali pertinenti” – e, comunque, la “presenza di un’attività materiale che non richiede particolari titoli di studio o esperienze professionali (tipiche dei servizi intellettuali)” renderebbe impretendibile “l’obbligo di esecuzione diretta dell’impresa ausiliaria”; e ciò in quanto:

– non soltanto la lettera dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 non autorizza siffatta opzione ermeneutica;

– ma, soprattutto, la ratio dell’istituto impone che l’ausiliaria assuma l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento (cfr., in termini, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 21 novembre 2017, n. 1364; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, sez. I, 23 aprile 2018 n. 439 e T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 8 febbraio 2017 n. 2120)”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it