Elvis Cavalleri
Anche se la giurisprudenza si sta orientando verso altri lidi, noi conveniamo in tutto e per tutto con il Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1006 in relazione alla corretta interpretazione ed applicazione del soccorso istruttorio.
“Va, innanzi tutto, rammentato che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il soccorso istruttorio è, quindi, volto a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora, in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2013 n. 5470): e ciò in quanto consentire, in tali casi, il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte.
È, quindi, possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio solo ai fini del completamento delle dichiarazioni e/o dei documenti già presentati e solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre tale rimedio non può, invece, essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta (economica e/o tecnica), ovvero a radicali omissioni dichiarative: sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 8 giugno 2017 n. 6791).
Per giurisprudenza consolidata, riguardo alla previsione di legge sopra riportata (“le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda…”), con il termine “domanda” deve intendersi:
– non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente
– ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara;
solo così intesa, potendo avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati.
Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano «rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie» (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 27 settembre 2018 n. 1362; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 16 luglio 2017 n. 4711).
5.3 La fattispecie concreta qui in esame, “risulta essere pienamente ricadente nella logica istituzionale dell’istituto del soccorso istruttorio, che si fa rinvenire nell’impedire l’estromissione di un concorrente sulla base di valutazioni meramente formali, dovendo verificare, invece, in “concreto” il possesso effettivo dei requisiti da parte del concorrente, ancorché manchi o sia incompleta la sua dimostrazione” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 luglio 2018 n. 978).
Infatti, l’indicazione di due polizze sottodimensionate, quanto all’importo, rispetto alle prescrizioni di lex specialis, ben avrebbe potuto (rectius: dovuto) formare oggetto di soccorso istruttorio ad opera della Stazione appaltante, non afferendo tale elemento (la dimostrazione della capacità economico-finanziaria) all’offerta economica; quanto, piuttosto, alla dimostrazione del possesso dei requisiti (sotto tale aspetto) rilevanti ai fini dell’ammissione alla procedura selettiva.
E, laddove l’esistenza di polizze dimostranti adeguato valore rispetto alle indicazioni di cui al punto 7.2 del capitolato di gara fosse stata comprovata, a cura della partecipante, con data anteriore a quella di svolgimento della selezione, neppure avrebbe potuto essere, ex adverso, invocata una lesione del principio di par condicio, in ragione della cristallizzazione temporale dell’elemento comprovante il possesso del requisito onde trattasi.
Nel rammentare come la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (rilevante ai fini della dimostrazione della sussistenza/consistenza/attualità dei richiesti requisiti) abbia coinciso con il 4 luglio 2018, è incontroversa la presenza, in capo ad ITAS, del requisito di capacità economico-finanziaria di che trattasi.
Esso, sulla base di quanto precedentemente osservato, avrebbe dovuto formare oggetto di soccorso istruttorio in favore della impresa, non ricorrendo alcuna delle fattispecie (elementi riguardanti l’offerta tecnica e/o economica; modificabilità di una o l’altra di queste ultime; vulnerazione al principio di par condicio), suscettibili di sterilizzare l’operatività del meccanismo “collaborativo” di che trattasi.
