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Ecco la sentenza che stavamo aspettando sull’ avvalimento delle capacità tecniche.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 23 aprile 2018, n. 439

Ecco la sentenza che stavamo aspettando sull’ avvalimento delle capacità tecniche.

Com’è noto l’art. 89 del Codice, al secondo periodo testualmente prevede: “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Nel caso affrontato dal Tar Veneto, Venezia, sez. I, 23 aprile 2018,n. 439, un operatore economico aveva fatto ricorso all’avvalimento per sopperire alla carenza del requisito tecnico relativo dell’avvenuta esecuzione, nel triennio 2014/2016, di servizi analoghi a quelli messi a gara (trasporto scolastico).

Il Tar ha ritenuto che il contratto avvalimento non fosse valido, poiché mancava l’impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente i servizi.

È stata data in sostanza una lettura della norma (mera trasposizione dell’art. 63 della direttiva 2014/24) abnorme, e certamente in contrasto con i principi eurocomunitari sul tema, e ciò per un ragione semplicissima: il requisito tecnico del cd. servizio di punta è in genere non frazionabile, sicché deve essere posseduto da un unico soggetto. Ora è evidente che l’obbligo di eseguire le prestazioni in capo all’ausiliaria rende inutile la partecipazione alla gara dell’impresa ausiliata, la quale non potrà eseguire di fatto nemmeno una minima porzione di commessa. Una siffatta interpretazione consente nella sostanza alle stazioni appaltanti di eliminare la possibilità di ricorrere all’avvalimento per i profili esperienziali connessi al requisito di capacità tecnica.

Sbaglieremo, ma la norma, parlando di curriculum e di esperienza professionale, dovrebbe necessariamente riferirsi a prestazioni specifiche ed individuabili, “collaterali” o “accessorie” rispetto all’oggetto del contratto, e generalmente riferibili a libere professioni. Del resto la ratio sottesa alla pronuncia della Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14) era chiara: “non è escluso che l’esercizio di tale diritto (avvalimento n.d.r.) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto”.

Per un requisito come quello oggetto della causa qui trattata, al pari del fatturato specifico, dovrebbe ritenersi sempre ammissibile l’avvalimento, senza la necessaria esecuzione diretta in capo all’ausiliaria.

Ad ogni modo ecco la pronuncia.

Nel merito, inoltre, tale motivo è fondato e da condividere lì dove censura la mancanza, nel contratto di avvalimento concluso dalla Alfa Viaggi con la ditta ausiliaria, dell’impegno di quest’ultima ad eseguire direttamente i servizi per cui ha prestato il requisito di esperienza professionale (capacità) oggetto di avvalimento.

Invero, nel contratto di avvalimento (v. all. 20 al ricorso) si legge che la Alfa Viaggi è carente del requisito tecnico-organizzativo di cui all’art. 13, punto 3 del disciplinare di gara, in relazione al lotto n. 1, e cioè: a) dell’avvenuta esecuzione, nel triennio 2014/2016, di servizi analoghi a quelli messi a gara (trasporto scolastico per alunni delle scuole dell’infanzia e delle scuole dell’obbligo, primarie e secondarie) per committenti pubblici e/o privati, con utenza totale non inferiore a n. 2.700 unità, di cui almeno un servizio con utenza servita nel triennio pari almeno a n. 800 unità; b) dell’importo del fatturato, nel triennio 2014/2016, almeno pari al valore del lotto n. 1 nell’intero triennio di durata del servizio messo a gara. Si legge, altresì, che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’avvalente i suddetti requisiti, di cui essa è in possesso.

Nel contratto non vi è, però, nessun impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le sue capacità sono richieste e, analogamente, un simile impegno non si rinviene nella dichiarazione di avvalimento dell’ausiliaria. (v. all. 19 al ricorso): ciò, in difformità rispetto all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, il quale impone che l’impresa ausiliaria si assuma l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento (v. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 21 novembre 2017, n. 1364; cfr., altresì, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, 8 febbraio 2017, n. 2120 – sentenze invero inconferenti che riguardano altre fattispecie n.d.r.). Né, sulla base della giurisprudenza nettamente prevalente, è sostenibile che la riferita lacuna del contratto di avvalimento potesse essere colmata attraverso il “soccorso istruttorio” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396).

Ne discende la fondatezza della doglianza ora analizzata”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it