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Avvalimento attestazione SOA e nullità del contratto

Tar Trento, 01 ottobre 2019, n. 121

Al fine di dimostrare il possesso di adeguata attestazione SOA in relazione alle categorie previste del bando, l’aggiudicatario si era avvalso dell’istituto dell’avvalimento, nell’ambito del quale il relativo contratto autorizzava l’impresa ausiliata

ad utilizzare il requisito relativo alla categoria SOA – OG 3 […] per la partecipazione alla gara e l’esecuzione delle prestazioni” e si è impegnata a mettere a disposizione i requisiti “relativi alla solidità finanziaria ed al suo patrimonio di esperienza” e “in caso di necessità, di mettere a disposizione dell’impresa avvalente, tutte le risorse, attrezzature, necessarie per consentire l’esecuzione, da parte dell’impresa avvalente delle prestazioni in oggetto di gara”.

Secondo Tar Trento, 01 ottobre 2019, n. 121E’ pacifica dunque e incontroversa la mancata indicazione, espressa e specifica, di risorse/beni/mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria; invero il contratto si limita al prestito del requisito dell’attestazione SOA per la categoria OG3“.

Il Collegio smonta dapprima la tesi dell’aggiudicatario, che voleva ricondurre l’avvalimento della SOA nell’ambito del cd. avvalimento di garanzia, che come tale non implica la specificazione delle risorse messe a disposizione

“Il ragionamento finisce per cozzare irrimediabilmente con il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, che non tollera deroghe in relazione ai singoli casi concreti, stabilito dal citato art. 84 secondo cui i requisiti di qualificazione per la partecipazione ad una gara sono provati dalle attestazioni SOA le quali, come si è detto, riguardano sia la capacità economica e finanziaria sia le capacità tecniche e professionali”. (…) l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione anche se l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa (C.d.S., V, n. 4973/2017; n. 2316/2017; n. 2226/2017; n. 852/2017; n. 2384/2016; n. 264/2016).

In sostanza, il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio. In altre parole, l’avvalimento di attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante.

Non giova alla amministrazione neppure il riferimento alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016, tra l’altro precedente all’introduzione dell’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale non si configura la nullità del contratto di avvalimento nel caso in cui una parte dell’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato sia “agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento”. Nella fattispecie in esame rileva che non solo una parte ma l’intero oggetto del contratto non sia “agevolmente determinabile”, visto che il “documento” non individua in alcun modo risorse e attrezzature messe a disposizione.

Il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria è, quindi, irrimediabilmente inidoneo ad attribuirle il requisito dell’attestazione S.O.A. riferita alla categoria prevalente OG3 di cui è priva, non inducendo a diversa conclusione, come si è visto, neppure le argomentazioni difensive circa la capacità in proprio, in concreto asseritamente più che adeguata, posseduta per l’esecuzione del tipo di appalto in esame. Si tratta, infatti, di una mera circostanza di fatto che, dovendo il requisito di qualificazione essere provato dall’attestazione SOA, di per sé non vale ad escludere l’obbligo di determinare, ove oggetto di avvalimento, le risorse e i mezzi oggetto di prestito.

L’inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto in gara neppure risulta sanabile mediante l’invocato soccorso istruttorio processuale. A tacere del fatto che, in realtà, diversamente da quanto ritenuto dall’amministrazione, la documentazione versata in sede processuale dall’aggiudicataria non vale ad integrare quanto inadeguatamente prodotto in sede di gara, in ogni caso la limitazione del soccorso istruttorio nel corso della procedura di gara ai casi di mancata presentazione o sottoscrizione del contratto di avvalimento prevista dalla lex specialis impedisce di utilizzare il rimedio in sede processuale con riferimento ad un contratto di avvalimento carente”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it