Roberto Donati
E’ sufficiente a qualificare come “affitto di ramo di azienda” un contratto dove si consegna la documentazione per comprovare i requisiti già posseduti ai fini dell’ottenimento dell’attestazione SOA ed alcune attrezzature?
Consiglio di Stato, Sez. V , 28 maggio 2019 , n.3492 dice di NO .
L’aggiudicataria aveva utilizzato la cifra di affari maturata da altra impresa a seguito della stipulazione con questa di un contratto definito dalle parti di “affitto di ramo d’azienda”, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. n. 207 del 2010 .
Già il giudice di primo grado aveva ritenuto che tale contratto non potesse essere qualificato come affitto di ramo d’azienda, poiché esso prevedeva esclusivamente la consegna da parte della cedente alla avente causa della documentazione per comprovare i requisiti già posseduti ai fini dell’ottenimento dell’attestazione SOA ed una serie di attrezzature.
Secondo il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia Milano (Sezione Prima) n. 2546/2018 tali contenuti dimostravano più che altro, in concreto, un contratto di noleggio di attrezzature, cui non poteva conseguire l’affitto di una cifra d’affari, intendendosi questa come parte di patrimonio sia pure temporaneamente acquisito con l’affitto.
Pertanto il Tar accoglieva il ricorso e di conseguenza dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato con decorrenza dalla data di comunicazione della sentenza ed il subentro della ricorrente, tenuto conto che quest’ultima si era classificata seconda in graduatoria.
L’appello della stazione appaltante non ha buon esito.
Il Consiglio di Stato evidenzia come “Non occorre un’esegesi approfondita per comprendere che il negozio stipulato è una simulazione di un affitto di ramo d’azienda: quest’ultimo è comunemente inteso come quell’accordo con il quale un imprenditore concede ad un soggetto la disponibilità e il godimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa, in cambio di un canone: quindi vi è un trasferimento di un complesso organico di beni reali ed eventualmente di personale che esprimono una potenzialità di insieme, in altre parole una parte di impresa connessa all’interno di essa in un’unica funzione produttiva e comunque espressione beni e persone organizzati per una precisa iniziativa economica”.
Nel caso di specie ,proseguono i giudici , “vi è un “affitto” di sette mezzi a scopo industriale privi di una relazione tra di essi e che possono avere una moltitudine di utilizzi tra loro differenti e dalla cui cessione non può certamente derivare l’ottenimento di nuove attestazioni SOA.”
Pertanto, prosegue la sentenza, una concorrente non può utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara, la cifra di affari maturata da altra società con cui ha stipulato un contratto se tale contratto, a dispetto del nomen iuris adoperato dalle parti di affitto di ramo d’azienda tale non può essere qualificato, dato che prevede esclusivamente la consegna della documentazione per comprovare requisiti già posseduti dal dante cause, ed inoltre non ha ad oggetto il trasferimento di un complesso di beni inteso quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi come anteriormente precisato, ma si limita a contemplare la consegna della documentazione e di alcuni beni, precisamente sette trasferiti nella loro autonoma individualità e non nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all’esercizio dell’impresa, ma alla stregua di un contratto di noleggio di attrezzature, dunque del tutto al di fuori della configurabilità di un contratto di affitto di ramo di azienda.
Quindi in assenza del trasferimento di un complesso di beni inteso oggettivamente come un’entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi, limitandosi a prevedere la consegna di sette beni trasferiti nella loro autonoma individualità, correttamente il giudice di primo grado ha escluso che potesse avere un valore giuridico la dichiarata acquisizione di una determinata cifra d’affari del cedente
In conclusione , i requisiti richiesti non possono ritenersi acquisiti.
Alla impresa seconda classificata va riconosciuto il risarcimento per equivalente, comunque dovuto nella materia senza indagini sull’elemento soggettivo della colpa della P.A.
La Stazione appaltante è tenuta a proporre alla seconda classificata il pagamento di una somma a titolo di risarcimento, attenendosi all’offerta formulata in gara dalla medesima ed in particolare alla commisurazione dell’utile così come definito nell’offerta stessa e che il secondo classificato avrebbe potuto ottenere con l’aggiudicazione dell’appalto.
