Elvis Cavalleri
Le consulenze affidate a terzi nell’ambito di una gara per servizi di progettazione, costituiscono o no subappalto?
il RTP ricorrente ha dichiarato nella documentazione amministrativa presentata in gara di non intendere subappaltare alcuna prestazione oggetto dell’appalto, indicando tuttavia nella relazione tecnica di volersi avvalere di 3 consulenti.
Il RUP ha ritenuto che il ricorso a tali consulenti esterni costituisse un subappalto non dichiarato in gara, escludendo pertanto il RTP ricorrente dalla gara.
Secondo Tar Campania, Napoli, sez. I 28 maggio 2019, n. 2849 la valutazione del RUP è condivisibile.
“L’art. 105 d.lgs. 50/2016 definisce il subappalto il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Il subappalto rientra, quindi, nella categoria dei subcontratti, caratterizzati dalla circostanza che derivano dal contratto principale. Per comprendere, dunque, la struttura del subcontratto è necessario principiare ed esaminare il contratto principale.
Nel caso di specie, per verificare se la nomina dei tre consulenti da parte del RTP ricorrente costituisca o meno un subappalto, è necessario prima esaminare l’oggetto della gara e poi l’oggetto dei contratti stipulati con i predetti consulenti. Qualora emerga che l’oggetto di quest’ultimi contratti sia rappresentato dall’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, si dovrà ritenere integrato un contratto di subappalto.
Ciò premesso, la gara oggetto del presente giudizio riguarda “l’elaborazione di un Progetto Territoriale Integrato per la riqualificazione dell’area Vergini-Sanità, inserita nel Centro Storico Patrimonio UNESCO della città di Napoli. Dal punto di vista progettuale, la proposta si articola su 2 differenti livelli: 1) pianificazione integrata d’area, con il coinvolgimento diretto dei portatori di interessi; 2) progetti esecutivi cantierabili, quali “acceleratori” del processo di rigenerazione.” (art. II.1.5 del bando di gara).
L’art. 3 del Disciplinare di Gara ha previsto che l’appalto si compone delle seguenti prestazioni: pianificazione integrata d’area, progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione dei principali percorsi turistici dell’area Vergini-Sanità, oltre gli interventi di sistemazione di parte del complesso di S. Agostino degli Scalzi e del complesso del Crocifisso ad Antesaecula.
Così descritto l’oggetto dell’appalto e ora necessario esaminare i contratti di consulenza sopra citati.
Come visto la società ricorrente ha stipulato tre contratti di consulenza con i seguenti professionisti:
1) con l’arch. Pinco, avente ad oggetto prestazione occasionale di consulenza scientifica specialistica nel campo della diagnostica dei materiali costruttivi e analisi dello stato di conservazione, quale supporto alle scelte architettoniche in materia di restauro dei beni vincolati (art. 1 del contratto);
2) con l’agronomo Pallino, avente ad oggetto la risoluzione di quesiti necessari per supportare le scelte più idonee per l’espletamento dell’attività del committente; all’uopo il consulente dovrà produrre elaborati per iscritto e schede tecniche relative alle opere a verde e paesaggio. Quest’ultimo per la “redazione di elaborati grafici e schede tecniche relative alle opere a verde si avvarrà della collaborazione dell’arch. Carrunchio”.
Già dall’esame di tali contratti emerge nitidamente che i consulenti sono tenuti a porre in essere prestazioni che si sovrappongono con quelle oggetto della gara d’appalto.
Ne consegue, dunque, che la ricorrente ha posto in essere un comportamento contraddittorio, in quanto ha dapprima dichiarato di non volersi avvalere del subappalto per poi di fatto volerlo utilizzare nella sostanza.
Tale comportamento è tanto più grave anche luce dell’art. 31, comma 8, d.lg. 50/2016, che vieta il subappalto per gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. L’affidatario, precisa la norma, non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.
Del resto, anche le Linee Guida Anac (n. 1, approvate con Delibera n. 973/2016) hanno precisato che “le attività di supporto alla progettazione attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonchè la sola redazione grafica degli elaborati progettuali). La «consulenza» di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata anche nel nuovo quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista”.
Poiché le tre consulenze sopra indicate non rappresentano di certo attività meramente strumentali alla progettazione, ma integrano un concreto ausilio alla progettazione, ne consegue che il ricorso va respinto, in quanto la ricorrente ha espressamente dichiarato di non volersi avvalere del subappalto, quando poi nel caso concreto ha formulato una offerta che presupponeva l’operatività del subappalto, comunque vietato dal codice dei contratti pubblici”.
Certo il Tar campano avrebbe però dovuto spiegarci perché non poteva essere applicabile l’art. 105, comma 3, lett. a), secondo il quale l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi non costituisce subappalto…
