Elvis Cavalleri
Opera aggiuntiva ex art. 95, c. 14-bis ad interpretazione flessibile
Parte ricorrente lamenta l’illegittima l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica dell’aggiudicatario contenente la proposta di realizzare di “una sala polifunzionale da adibire a palestra a servizio del plesso scolastico, una pensilina a copertura dell’ingresso principale, pavimentazioni differenziate aree esterne”, opere non rilevabili nel progetto esecutivo posto a base di gara.
Il bando ammetteva esclusivamente “miglioramenti e completamenti degli spazi esterni a servizio del complesso scolastico in termini di riduzione delle criticità riscontrabili nel progetto esecutivo posto a base di gara, ritenute strettamente necessarie per un’ottimizzazione in fase realizzativa e di fruizione dell’opera in collegamento con l’edificio …”.
Ne consegue, secondo parte ricorrente, che tutti i miglioramenti consistenti in innovazioni strutturali e connesse alla realizzazione di esse non avrebbero dovuto essere valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio, come confermerebbe il comma 14-bis dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, in caso di appalti aggiudicati con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, per cui le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.
Secondo Tar Campania, Napoli, sez. I, 26 marzo 2019, n. 1690 non può ravvisarsi violazione dell’art. 95, co. 14-bis del codice dei contratti, e richiama nella propria tesi il parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida Anac n. 2, il quale ha osservato che “la ratio di fondo che ha ispirato in parte qua la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’articolo 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura (e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva)” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Commissione Speciale 16 marzo 2018 Numero affare 316/2018 – Numero 966/2018, spedizione 14 aprile 2018).
Il Collegio partenopeo procede poi nella sua più che flessibile interpretazione della norma in parola: “può ritenersi che per opere aggiuntive non valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio debbano essere considerate quelle che rappresentano un elemento estraneo all’ordinario sviluppo dell’opera per come essa è definita dall’Amministrazione nella lex specialis di gara.
Da tale previsione possono trarsi almeno tre caratteristiche che le proposte migliorative avrebbero potuto contenere e che valgono a predeterminarne i contenuti:
1) esse dovevano riguardare gli spazi esterni;
2) avrebbero potuto consistere anche nel completamento dei detti spazi, con ciò includendo anche ad opere di tipo infrastrutturale;
3) che le migliorie in questione dovessero adempiere anche ad un compito funzionale da ricollegarsi con la presenza del complesso scolastico.
Tali caratteristiche sono sufficienti ad individuare un interesse dell’Amministrazione consistente nella realizzazione di interventi coerenti con la destinazione scolastica del complesso, con la conseguenza che gli offerenti non erano liberi di proporre ogni e qualunque opera ma solo quelle che presentassero un obiettivo carattere di strumentalità rispetto alla predetta destinazione.
Nella fattispecie la realizzazione di un complesso polifunzionale di tipo sportivo, risulta coerente con le tre caratteristiche appena descritte e con la finalità perseguita dall’Amministrazione, in quanto consiste in un’opera obiettivamente complementare alle finalità del complesso scolastico, consentendo anche la realizzazione di attività di tipo sportivo, come tali strettamente connesse all’obiettivo formativo generale sotteso ai complessi scolastici quale luogo di svolgimento di materie comprese nella didattica.
Ne consegue che la realizzazione del complesso polifunzionale può considerarsi effettivamente come una miglioria volta al completamento del complesso scolastico, come tale valutabile ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto dal bando di gara senza integrare una violazione dell’art. 95, co. 14-bis del codice dei contratti”.
Seppur condivisibile nella sostanza, pare evidente la forzatura ermeneutica operata dal Collegio.
Cfr. questo articolo per una più rigorosa pronuncia sul tema.
