Elvis Cavalleri
Ristorazione scolastica: spunti per la verifica di anomalia dell’offerta.
Oltre ad offrire una completa panoramica dei principi che governano la materia, il Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1010 analizza nello specifico un caso in cui l’offerta è stata ritenuta congrua dalla stazione appaltante.
“La lex specialis di gara prescriveva che:
– “L’appalto ha per oggetto il servizio di ristorazione scolastica e domiciliare per sei anni dal 5 febbraio 2018 al 31 dicembre 2023;
– “Il numero totale dei pasti annui presunti oggetto di questo contratto, indicativo e valido ai soli fini della formulazione dell’offerta è di 91.720 unità;
– ciascun concorrente doveva allegare, a pena di esclusione, “una “tabella di ripartizione dei costi” conforme all’Allegato 6 – Ripartizione percentuale delle componenti di costo e tabella di ammortamento, con l’indicazione delle seguenti componenti essenziali di costo (mediante ripartizione in percentuale): a. costo delle materie prime alimentari e non alimentari; b. costo del lavoro: oltre in percentuale, (ai sensi dell’art. 95 CCP, comma 10) il costo del lavoro (annuo) deve essere indicato anche in euro; c. costi totali per la sicurezza dei lavoratori (per rischi da interferenze come dall’Allegato 4 – DUVRI e oneri per la sicurezza aziendale): oltre in percentuale, (ai sensi dell’art. 95 CCP, comma 10) deve essere indicato l’importo degli oneri per la sicurezza aziendale di cui all’elenco presentato dal concorrente in base all’Allegato 2 – Progetto Organizzativo-Gestionale – criteri e attribuzione del punteggio; d. costi generali e accessori (relativi, a titolo d’esempio, a mezzi di trasporto, contenitori termici, oneri da rimborsare al Committente, eccetera); e. costo delle analisi di laboratorio; f. costo delle attrezzature offerte; g. costo degli automezzi; h. costo delle migliorie” (art. 1, punto 3, n. 5, della “Parte VI – Procedura di aggiudicazione” del bando di gara).
Consegue alle indicazioni di cui al precedente punto che, diversamente rispetto a quanto sostenuto dalla ricorrente, il procedente Comune non ha quantificato nel numero di 38 le settimane annue di erogazione del servizio di ristorazione.
Piuttosto, risulta essere stato indicato – esclusivamente – il numero complessivo di pasti da considerare per la formulazione dell’offerta, pari a 91.720 (cfr. art. 4 del capitolato tecnico; punto 4 del bando “Quantità stimata (annua): n. 91.720 pasti”).
Rispetto a tale dato numerico, il quantitativo indicato dalla ricorrente (pari a 84.160 pasti), risulta non aver considerato il numero annuo di pasti da erogare a domicilio (pari a 7.560).
Ne consegue che l’intera costruzione logico-assertiva del primo motivo di ricorso, appunto fondata sull’asserito deficit prestazionale che inficerebbe l’offerta della controinteressata (36 settimane/anno, rispetto alle 38 asseritamente dedotte a base di gara) è inficiata in ragione della carenza del presupposto sopra indicato.
Per di più, come da Vivenda dimostrato (cfr. memoria di costituzione, depositata il 27 luglio 2018), il quantitativo da quest’ultima stimato al fine della determinazione del costo del personale (36 settimane) risulta sovradimensionato rispetto al numero di settimane/anno di erogazione dei pasti (comprensivo dei pasti a domicilio) che si ragguaglia a 35,14.
4.3 Quanto al dettaglio dell’offerta Vivenda – dalla ricorrente contestato, con analitica individuazione di profili infirmanti la sostenibilità della stessa – va osservato come quest’ultima, risultata prima nella conclusiva graduatoria a seguito dell’esclusione di All Food, è stata invitata a giustificare la propria offerta, in ragione della verifica di congruità disposta dalla Stazione appaltante (in conseguenza dell’affermato superamento della soglia di anomalia).
Invitata a presentare giustificazioni, la controinteressata ha sostenuto:
– di aver stimato il costo del lavoro per l’intera durata dell’appalto, pari a € 1.396.400,61, in ragione del numero di ore giornaliere e settimanali di impiego del personale impiegato nella commessa;
– e, quanto all’utile di impresa, di ritenere congruo un importo complessivo di € 15.884,33, anche in considerazione del fatto che la commessa in questione le “consente un consolidamento della presenza nel territorio di interesse oltre che la possibilità di annoverare tra le proprie referenze un cliente di sicuro prestigio nel territorio lombardo”.
Il Comune ha, quindi, chiesto documentazione integrativa in relazione:
– ai dati di calcolo del costo del personale riportando i valori unitari per ogni figura professionale dedicata all’appalto;
– ai preventivi dei fornitori delle attrezzature e dei servizi offerti, tra cui il dettaglio costi delle “migliorie”.
Con nota del 17 aprile 2018, Vivenda ha:
– indicato i dati di costo (orario, annuo e intera durata dell’appalto) del personale impiegato nonché dei costi della formazione (€ 2.971,45 all’anno e € 17.581,10), che, sommati al costo del personale (€ 1.378.819,51) giustificavano l’importo complessivo indicato in € 1.396.400,61;
– precisato che i costi delle migliorie e dei servizi erano stati inclusi nel costo delle varianti migliorative (con allegazione di alcuni preventivi a supporto delle favorevoli condizioni praticate dai propri fornitori).
Analizzate anche tali giustificazioni, l’offerta di Vivenda è stata ritenuta congrua, in quanto “complessivamente sostenibile”.
4.4 Richiamate le coordinate giurisprudenziali che delimitano la penetrabilità del sindacato giurisdizionale di legittimità nelle valutazioni operabili dalla Stazione appaltante quanto alla verifica di congruità dell’offerta (per le quali cfr. supra, sub 3.1), in punto di fatto (come pure precedentemente anticipato: cfr. sub 4.2) rileva che, se la sommatoria dei pasti settimanali di tutte le scuole è pari a 2.495 (930+380+210+750+225 = 2.495), allora;
– la divisione dell’ammontare complessivo dei pasti annuali conteggiati dalla ricorrente (84.160) per il suindicato numero settimanale dei pasti stessi (2.495) determina un numero di settimane pari a 33,73
– mentre, se il numero totale dei pasti annui da considerare ai fini della formulazione dell’offerta viene a ragguagliarsi a complessivi 91.720 (ovvero, 84.160 per le scuole + 7.560 per i pasti a domicilio), allora il numero di settimane medie di erogazione del servizio risulterebbe pari a 36,76 (comunque inferiore alle 38 settimane indicate nel ricorso);
di talché non trova fattuale conferma l’assunto, secondo cui l’offerta di Vivenda (in quanto non commisurata a complessive 38 settimane/anno di erogazione del servizio) recherebbe una sottostima del costo del lavoro.
4.5 Né a considerazioni diverse è dato pervenire sulla base di quanto dalla ricorrente sostenuto con memoria depositata in atti il 1° ottobre 2018.
Con essa, sulla base delle indicazioni di cui alla Delibera della Giunta Regionale della Lombardia n. IX 3318 del 18/094/2012 (recante indicazione del calendario scolastico), si sostiene che:
– “se per quanto riguarda le scuole dell’infanzia le settimane di apertura sono complessivamente 43. Per quanto riguarda le altre scuole, invece, le settimane di apertura sono complessivamente poco meno di 39”
– allora “in nessun caso, con un impegno di 36 settimane all’anno, possa essere garantito il servizio, tenuto conto che, indipendentemente dal numero dei pasti, il personale deve essere garantito e retribuito per tutta la durata dell’anno scolastico, in conformità anche al CCNL di riferimento”
con la conseguenza che le settimane per anno di erogazione del servizio di ristorazione scolastica sarebbero pari a 39 (quindi, 4,33/mese).
Se Vivenda, nello stimare il costo annuo del personale in 36 settimane all’anno, ha calcolato 4 settimane al mese, va osservato come lo scostamento fra i due quozienti (fermo che parte ricorrente non ha, comunque, dimostrato la sottostima dei costi del personale da parte di Vivenda, in relazione alla commisurazione annua dell’erogazione del servizio di che trattasi), ben può trovare giustificazione – proprio ove il percorso argomentativo si incentri sulla individuazione delle settimane/anno di prestazione – sul fatto che per periodi anche prolungati (vacanze scolastiche natalizie o pasquali; ponti; ecc.), che ricadono notoriamente nel corso dei nove mesi di calendario scolastico, il servizio stesso non viene erogato, con riveniente ridimensionamento, in termini reali, del dato stimato da Serist.
4.6 Con riferimento alle altre osservazioni riguardanti errori e/o inesattezze contenute nell’offerta economica della ricorrente, per come indicate nell’atto introduttivo, si osserva che:
– quanto all’aliquota contributiva INPS indicata nelle Tabelle Ministeriali della Provincia di Brescia, a fronte di una percentuale di riferimento pari al 29,75%, Vivenda ha determinato gli importi applicando una percentuale al 30,75%. Tale errore matematico (che ha comportato l’attribuzione di un costo del personale annuo inferiore per € 3.803,29) è stato, poi, dalla stessa Vivenda emendato mediante rimodulazione dei costi orari con applicazione della percentuale corretta del 29,75%;
– quanto all’indicazione di un costo orario uguale per figure professionali con livello di inquadramento differente, per il Dietista è stato indicato nell’offerta alla pagina 1 il 4° livello ed a pagina 2 dello stesso documento il 5° livello (il livello corretto, come dalla stessa controinteressata ammesso, risultando il 5°, con costo orario pari ad € 18,39, come poi indicato in sede di verifica di congruità); mentre il costo dei due cuochi è stato valorizzato con un costo orario pari ad € 19,49 (4° livello), anziché di € 20,61 (3° livello), con conseguente differenziale pari ad € 3.204,68 annui e ad € 18.961,00 sulla durata del contratto.
4.7 Diversamente, quanto all’allegazione di risparmi sul costo delle derrate – che, ad avviso della ricorrente, non sarebbe né comprensibile, né ammissibile, in quanto non esaminata dalla Stazione Appaltante nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia – si osserva quanto segue.
4.7.1 In primo luogo, va richiamato il condivisibile orientamento espresso da T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 giugno 2017 n. 431, secondo cui:
– se l’art. 97 del Codice dei contratti “attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara”
– e se “il procedimento di verifica di anomalia è improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta”, sì che “ciò che prima di tutto conta è il dato sostanziale dell’anomalia o meno dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata – ovvero tardiva – produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a valutare “la sostanza dell’offerta” sulla scorta della documentazione in atti (cfr. in questi termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982; 22 dicembre 2014, n. 6231; T.A.R. Catania, Sez. III, 20 maggio 2014, n. 1389)”;
allora “il punto di equilibrio tra tutela del contraddittorio da una parte e garanzia di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa dall’altra deve individuarsi nei termini seguenti:
– la sola tardività o mancata presentazione delle giustificazioni non costituisce, di per sé, motivo per non prenderle in considerazione e, tanto meno, per escludere il concorrente dalla gara;
– laddove quest’ultimo non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la Commissione di gara, nel frattempo, già si sia riunita, è legittima la decisione assunta da quest’ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti;
– invece nell’ipotesi in cui le giustificazioni giungano in ritardo ma in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non ha inciso sul regolare svolgimento della procedura”.
4.7.2 Nella fattispecie all’esame, la S.A. ha ritenuto sufficienti le giustificazioni sul costo delle derrate e non ha richiesto ulteriori chiarimenti su tale costo, pur a fronte della disponibilità da Vivenda manifestata a fornire ulteriori delucidazioni.
In sede di presentazione delle prime giustificazioni, la controinteressata ha segnalato “le condizioni di maggior favore riservate alla scrivente dal fornitore MARR S.p.A: e da altri fornitori (per es. Fornitore di prodotti ortofrutticoli) che riconoscono un ulteriore sconto sul listino dei prezzi del quale in tale sede, in via prudenziale, non si è tenuto conto. A tale proposito Vivenda S.p.A., qualora ritenuto utile, si rende disponibile a fornire copia conforme dell’accordo sottoscritto con MARR S.p.A. o altri fornitori riportante, tra gli altri, l’ulteriore scontistica riservata a Vivenda S.p.A.”.
Se, quindi, Vivenda si è limitata a fornire i chiarimenti in relazione agli specifici aspetti dalla stazione appaltante presi in considerazione (e non ha, pertanto, fornito nel corso del procedimento di verifica della congruità della propria offerta ulteriore documentazione sul costo delle derrate), secondo quanto dalla aggiudicataria affermato, “la documentazione è stata prodotta in giudizio ad ulteriore supporto della sostenibilità della propria offerta, al solo fine di dimostrare che l’esito della valutazione di anomalia della propria offerta non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato, così come non potrà esserlo in caso di rinnovo della valutazione di congruità”.
Impregiudicato tale ultimo aspetto – estraneo al perimetro cognitivo offerto dalla presente controversia – i rilievi precedentemente illustrati consentono di escludere che la doglianza in proposito formulata dalla ricorrente rivesta carattere di condivisibile fondatezza”.
