Elvis Cavalleri
Alle procedure negoziate può partecipare anche chi non è stato invitato. Procedure negoziate aperte a chi non è stato invitato. Procedura negoziata, anche chi non è invitato può partecipare.
Sono questi i titoli che dilagano in rete con riferimento alla recente sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3989 ed i relativi articoli acriticamente elevano a “principio nomofilattico” quello secondo il quale qualsiasi operatore economico può partecipare ad una procedura negoziata, anche se non invitato, a patto che ciascun operatore sia in possesso dei requisiti e che non ci siano costi aggiuntivi a carico della Stazione Appaltante.
Ma siamo proprio sicuri che sia davvero così?
Addentrandosi nella pronuncia con maggiore attenzione si capisce sin da subito che il caso scrutinato dalla Sezione V del Consiglio di Stato è molto particolare; e che l’invito all’operatore economico “asseritamente non invitato” invece c’era. C’era eccome. Semplicemente nessuno si è accorto, nemmeno il Collegio giudicante… Ma andiamo con ordine.
L’impresa “intrusa” era cessionaria di un ramo di azienda di impresa regolarmente invitata alla procedura, e la cessione era avvenuta nel tempo intercorrente tra l’invito ed il termine per la presentazione dell’offerta.
Premettendo che il corpus normativo ratione temporis applicabile è quello di cui all’abrogato D. Lvo. 163/06, è d’uopo per dirimere la questione richiamare alcuni articoli del vecchio codice.
- L’art 51 espressamente prevedeva che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
- L’art. 3, c. 24 statuiva poi che «candidato» “è l’operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo”.
Questa è l’elementare soluzione della controversia: l’intruso semplicemente non era un intruso, ed era a tutti gli effetti legittimato a prender parte alla procedura competitiva.
Tutte le ulteriori speculazioni ermeneutiche del Consiglio di Stato odorano fortemente di aria fritta, da ridursi tutt’al più ad un mero obiter dictum, poiché (avrebbero dovuto essere) oggettivamente ininfluenti ai fini del decidere.
Si pensi alla seguente affermazione: “ciò precisato la Sezione è dell’avviso che se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato“.
A noi pare che il ragionamento sia un mero sofismo e che, oltre a costituire una lapalissiana antilogia, poiché formula due proposizioni principali tra loro inconciliabili e rispettivamente escludenti, contenga una manifesta, clamorosa ed insuperabile aporia (Wittgenstein ebbe a dire che la proposizione mostra ciò che dice; la contraddizione mostra che essa non dice nulla, poiché esprime una verità impossibile…):
- se in via legislativa si è inteso semplificare le procedure di affidamento di modesto valore mediante la limitazione del numero di operatori economici che possono prender parte alla contesa per l’aggiudicazione, come può il coinvolgimento (in via giurisdizionale sic!) di un maggior numero di soggetti non arrecare un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento dell’introduzione nell’ordinamento del procedimento semplificato?
Il principio di economicità, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, “impone alla P.A. il conseguimento degli obiettivi legislativamente statuiti con il minor dispendio di mezzi in accoglimento del concetto squisitamente imprenditoriale dell’economicità gestionale” (Caringella).
L’ammissibilità di anche un solo operatore in più di quello discrezionalmente stabilito dalla stazione appaltante è indubitabilmente idoneo ad arrecare un vulnus al principio di economicità, in disparte alla pure patente lesione della par condicio competitorum che il principio mal cela in sé.
Quello della discrezionalità della pubblica amministrazione è un’ulteriore fondamentale questione sulla quale è doveroso soffermarsi, poiché segnale forte di un’ulteriore criticità della pronuncia in esame.
Nel vecchio come nel nuovo Codice dei contratti le «procedure negoziate» “sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto“.
Ed in relazione a queste procedure di affidamento l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del pieno riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite dalla selezione del numero minimo di soggetti previsto dalla legge e dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (Cfr. in primo grado T.A.R. Sicilia, Catania, 19 marzo 2018, n. 555; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 aprile 2017, n. 2230; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 01 luglio 2016, n. 7598; T.A.R. Valle D’Aosta, sez. Unica, 23 giugno 2017, n. 36; T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 3 giugno 2016, n. 482; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez III, 13 novembre 2015, n. 1154. Cfr. in secondo grado Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 760; sez. III, 21 ottobre 2015 n. 4810; sez. V, 16 gennaio 2015, n. 65; sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).
Il corretto sillogismo è solo e soltanto il seguente:
- alle procedure negoziate possono partecipare solo le ditte scelte dalla stazione appaltante;
- la ditta Alfa non è stata scelta dalla stazione appaltante;
- la ditta Alfa non può prender parte alla procedura negoziata.
Del resto il Consiglio di Stato non può né sconfinare nell’attività discrezionale riservata alla stazione appaltante sostituendosi ad essa nella scelta delle ditte da consultare, né può sostituirsi al legislatore, operando “strette interpretazioni” sul chiaro significato reso palese dalle parole del Codice dei contratti, che legittima in modo solare ed a maglie larghe questa discrezionalità di scelta, pena il concretarsi di un eccesso di potere giurisdizionale sindacabile dalla parte “esautorata” dinnanzi alla Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 111 della Costituzione.
Una sentenza del giudice amministrativo non può avere gli effetti di una “abrogazione implicita” dell’istituto della procedura negoziata, richiedendo che, di fatto, ciascuna commessa venga affidata con procedura aperta!
