Elvis Cavalleri
Qual è la corretta interpretazione dell’art. 80, c. 5, lett. c) del Codice in relazione agli illeciti professionali?L’elencazione della norma è tassativa?O permangono margini di discrezionalità per la stazione appaltante?
Ecco il vademecum del Consiglio di Stato, sez. V, 02 marzo 2018, n. 1299 (che invero non pare troppo lontano dal contraddire sé stesso, ma è un caso assolutamente peculiare quello oggetto di giudizio).
La disputa ha ad oggetto l’interpretazione dell’ambito oggettivo della norma nella parte in cui fa rientrare tra i gravi illeciti professionali, dei quali la stazione appaltante deve dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si sia reso colpevole, anche le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
In particolare il CdS è chiamato a delibare se l’elencazione della norma sia tassativa e se, qualora siano contestate significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto con la stessa stazione appaltante (che abbiano dato luogo a grave inadempimento), esse possano giustificare l’esclusione soltanto nel caso in cui abbiano prodotto gli effetti specificamente previsti.
Il Collegio ritiene che la norma vada interpretata nei termini che seguono:
“- l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione;
– quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>;
– <<le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione>> rilevano <<[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali>>, come specificato al punto 2.2.1.2 e delle linee guida ANAC n. 6 del 2016/2017 (di cui appresso); il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento;
– la sussistenza e la gravità dell’inadempimento o del ritardo ovvero del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara sono dimostrate, per tabulas, ed obbligano all’esclusione, ogniqualvolta essi abbiano prodotto gli effetti tipizzati dalla norma; con la precisazione –contenuta al punto 2.2.1.1 delle dette linee guida- che costituisce mezzo adeguato di dimostrazione (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato.
Siffatta ricostruzione della portata della norma, tuttavia, non comporta, a parere del Collegio, una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come <<gravi illeciti professionali>> e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Piuttosto, in tale eventualità –vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c)- la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con <<mezzi adeguati>>.
I punti critici di siffatta interpretazione sono costituiti dalla qualificazione come <<grave illecito professionale>> di un comportamento o di un inadempimento non compresi nell’elenco, nonché dall’individuazione delle modalità con le quali la stazione appaltante ne può fornire la dimostrazione in modo da escludere che il provvedimento risulti viziato per illegittimità o eccesso di potere.
Sono utili, ma non decisive, ai fini della soluzione di tali questioni interpretative, le citate linee guida ANAC n. 6 approvate con delibera n.1293 del 16 novembre 2016 ed aggiornate con delibera n. 1008 dell’11 ottobre 2017 .
Sebbene l’appellata abbia invocato, a sostegno della propria difesa, tra l’altro, proprio tali linee guida (che, pur sopravvenute ai fatti di causa, forniscono comunque validi parametri di riferimento per l’attività interpretativa del codice), va evidenziato che nella premessa si legge che comunque le <<Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.>>.
Della natura non vincolante delle linee guida e della portata -anche questa- esemplificativa dei fatti che secondo le stesse linee guida costituiscono significative <<carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto>>, nonché dei mezzi di prova dell’illecito professionale che, per le linee guida, vanno considerati <<adeguati>>, si ha riscontro nel parere reso da questo Consiglio di Stato il 3 novembre 2016, col n. 2286/2016. In particolare, in questo parere, dopo aver sottolineato la portata non vincolante delle linee guida ANAC, si precisa, quanto all’ambito oggettivo di applicazione del comma 5, lett. c), dell’art. 80, e specificamente quanto alle <<significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto>>, che <<Se […] in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.
Si tratta, evidentemente, di una semplificazione “a fini probatori”, in quanto se non si sono prodotti tali effetti tipizzati, è ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato “significativo”>>.
In sintesi, né le linee guida né il parere citato (e neanche il successivo, reso da questo Consiglio di Stato il 25 settembre 2017, n. 2042/2017) smentiscono l’interpretazione sopra enunciata, per la quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <<grave illecito professionale>>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida.
E’ vero peraltro che, come osservato dall’appellata, le prime applicazioni giurisprudenziali della norma in commento sono di segno diverso.
Esse hanno, in prevalenza, negato la possibilità per la stazione appaltante di escludere dalla gara l’operatore economico quando non ricorra una delle ipotesi esemplificate nella seconda parte dell’art. 80, comma 5, lett. c). In particolare, si è ritenuto che, quando, in relazione alle gravi carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, con la stessa o con altra stazione appaltante, non si siano prodotti gli effetti giuridici della risoluzione anticipata “definitiva” (perché non contestata ovvero confermata in giudizio) o dell’applicazione di sanzioni (penali, risarcimento, incameramento della garanzia), è preclusa all’amministrazione ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017 n. 1955; T.a.r. per la Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; T.a.r. per la Puglia, sez. III, 18 luglio 2017, n. 828; T.a.r. per la Puglia, sez. I, 30 dicembre 2016, n. 1480; T.a.r. per la Puglia – Lecce, III, 22 dicembre 2016, n. 1935; T.a.r. per la Calabria, I, 19 dicembre 2016, n. 2522, nonché da ultimo T.a.r. per la Campania – Napoli, sez. V, 12 ottobre 2017, n. 4781 e T.a.r. Palermo, 17 novembre 2017, n. 2511).
Il Tar per la Campania, sez. IV, con ordinanza 13 dicembre 2017, n. 5893, dubitando della compatibilità della lettura della norma data da questa, prevalente, giurisprudenza, con i principi ed il diritto dell’Unione ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE .
Il rinvio pregiudiziale finisce perciò per lasciare sub iudice la compatibilità col diritto dell’Unione della mancata imposizione alla stazione appaltante da parte del legislatore nazionale dell’obbligo di valutare, ai fini dell’esclusione dalla gara, carenze oggettivamente ed apparentemente gravi, ma non tipizzate come tali dallo stesso legislatore.
(…), la questione posta dal presente appello è quella della compatibilità con i principi e col diritto dell’Unione della lettura combinata della prima e della seconda parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), in termini tali da lasciare in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità tale che le consenta di ascrivere tra i gravi illeciti professionali, ai sensi della prima parte, anche le gravi inadempienze riscontrate in precedenti rapporti intrattenuti con la stessa stazione appaltante, che non abbiano dato luogo agli effetti tipizzati nella seconda parte.
In proposito, non sembra potersi sollevare alcuna perplessità, di modo che –quanto meno in una situazione quale quella oggetto del presente giudizio- va manifestato un orientamento contrario a quanto affermato nei precedenti giurisprudenziali su richiamati.
La Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, all’articolo 57 comma 4, nel prevedere le cause di esclusione facoltative di un concorrente, distingue diverse ipotesi, disponendo che:
<<4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: […omissis…]
c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;
[…omissis…]
g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore, o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili; […]>>.
Sebbene con la direttiva siano state delineate due distinte cause di esclusione facoltative, assoggettate a due differenti regimi probatori, non appare incompatibile la scelta compiuta dal legislatore italiano che ha disciplinato l’esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà ed ha costruito la figura come un genus (pressoché coincidente con la causa di esclusione individuata dall’art. 57, comma 4, lett. c), della direttiva) all’interno della quale è possibile collocare le più diverse fattispecie, alcune delle quali sono esemplificate nello stesso art. 80, comma 5 (con inclusione nell’elenco di ipotesi che la direttiva ha considerato separatamente).
La scelta del codice dei contratti pubblici, oltre a non contrastare con la previsione dell’art. 57, comma 4, della direttiva (che, d’altronde, contempla ipotesi escludenti facoltative) è conforme ai principi desumibili dal considerando 101 della stessa direttiva.
In particolare, rileva l’indicazione ivi contenuta che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, tra l’altro a causa di grave violazione dei doveri professionali (col chiarimento che <<una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto>>) e rileva altresì il riconoscimento alle amministrazioni aggiudicatrici della <<facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi>>.
Fermo restando quindi il principio di tassatività delle cause di esclusione, una volta che il legislatore nazionale ha inserito la causa di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice come obbligatoria, in termini compatibili con la direttiva del 2014 e con la giurisprudenza della Corte di giustizia, il timore di frustrare la finalità -evidentemente perseguita in ambito interno- di contenere la discrezionalità delle stazioni appaltanti e comunque di garantire omogeneità di prassi e di valutazioni (come dimostrato anche dal disposto del comma 13 dello stesso art. 80) non può essere spinto fino al punto di leggere la seconda parte dell’art. 80, comma 5, lett. c) come norma che introduce dei limiti alla valutazione della stazione appaltante, consentita della prima parte dello stesso articolo.
Coerente con questa interpretazione è il punto VI (I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali) delle linee guida ANAC, il quale, ai fini della valutazione dei gravi illeciti professionali a portata escludente da parte delle stazioni appaltanti, ribadisce la necessità del rispetto del principio del contraddittorio e del principio di proporzionalità e l’obbligo della motivazione adeguata e completa del provvedimento di esclusione.
Il caso di specie –connotato dalle peculiarità di cui si è detto nel trattare dei primi due motivi- appare emblematico della correttezza di un’interpretazione della norma di recente introduzione svincolata da automatismi conseguenti a circostanze tipizzate, le quali, all’evidenza, non esauriscono la gamma di tutti i possibili <<gravi illeciti professionali>> idonei ad incrinare il rapporto fiduciario tra operatore economico e stazione appaltante.
Il rapporto contrattuale pregresso tra SA e OE. non è suscettibile di risoluzione perché giunto a sua naturale scadenza; il risarcimento del danno non costituisce l’unica ragione di controversia tra le parti; il comportamento scorretto addebitato alla compagnia di assicurazioni presuppone l’inadempimento di un’obbligazione di restituzione scaturente dal contratto, ma integrante di per sè grave illecito professionale tale da incrinare l’affidabilità che la stazione appaltante deve riporre nella compagnia di assicurazione, che partecipi ad una gara indetta per l’affidamento di prodotti assicurativi. Di certo non sussiste la prima delle ipotesi tipiche della seconda parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), ma ciò non preclude alla stazione appaltante di dare conto, con <<mezzi adeguati>>, del detto grave illecito professionale ai fini dell’esclusione.
