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Le penali e l’art. 80, comma 5, lett. c): la necessaria definitività del provvedimento (l’Anac bocciata)

CGARS, 28 dicembre 2017, n. 575

L’infelice formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e l’interpretazione del CGARS, 28 dicembre 2017, n. 575, rispetto alla necessaria definitività o conferma giurisdizionale del provvedimento che irroga le penali, che non è propriamente d’accordo con quanto previsto dalle Linee Guida Anac n. 6.

Venendo al piano dell’interpretazione normativa, il Collegio deve a questo punto osservare senza indugio che la formulazione tipizzatrice recata dall’articolo in esame al comma 5, lett. c), pone in primo piano l’importante ruolo ricoperto per le imprese dalla garanzia giurisdizionale.

Tale elemento si desume non solo dalla circostanza che la paradigmatica evenienza della risoluzione anticipata del contratto vale quale indice patologico ex lege soltanto quando la risoluzione stessa sia rimasta “non contestata in giudizio”, ovvero, nel caso opposto, solo ove sia risultata “confermata all’esito” dello stesso giudizio; ma anche dall’ulteriore considerazione che la seconda ipotesi tipizzata dal legislatore nella stessa lett. c) è quella della pronuncia di una “condanna al risarcimento del danno”, evenienza che postula certamente anch’essa la mediazione e l’accertamento imparziale di un Giudice (cfr. l’appello alla pag. 18).

Quanto alla terza ipotesi della lett. c), quella appunto sottesa alle parole “ad altre sanzioni”, non è del tutto chiaro sul piano testuale, per la verità, se tali parole debbano ricollegarsi specificamente al sostantivo “condanna” (“condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”), con la conseguente conferma anche in questo caso di quanto testé detto sulla necessità di un intervento giudiziale, o le dette parole debbano piuttosto rapportarsi al precedente predicato “hanno dato luogo” (“hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”).

Anche a seguire questa seconda opzione, in ogni caso, non sembra possibile interpretare la dizione normativa ritenendo che la sanzione inflitta direttamente dall’Amministrazione possa rientrare nella tipizzazione legislativa che costituisce il nucleo della norma in esame prescindendosi dal rispetto di quella garanzia giurisdizionale che permea comunque di sé, come si è visto, la norma nel suo insieme, presentandosi come un valore cui il legislatore, nello specifico del conflitto d’interessi considerato, ha mostrato di voler assegnare un ruolo essenziale.

Questo anche perché la norma, laddove diversamente intesa, assumerebbe una portata apertamente contraddittoria (cfr. appello pag. 19).

Le violazioni più gravi di un’impresa appaltatrice, gravi al punto d’indurre la committente pubblica ad attivare il rimedio risolutorio assumerebbero rilievo patologico ex lege solo in via eventuale e differita, a condizione, cioè, che tale risoluzione non fosse stata contestata in giudizio, e per converso, le violazioni contrattuali punite con semplici penali, per definizione meno gravi in quanto compatibili con la prosecuzione del rapporto in corso, avrebbero rilevanza immediata quali indici di criticità ex lege a carico dell’impresa colpitane.

Se è ben vero, quindi, che tra le “altre sanzioni” possono essere incluse anche le penali contrattuali, deve però ritenersi che quando l’applicazione di una “altra sanzione” promani da una semplice controparte contrattuale, senza la mediazione dell’Autorità giudiziaria, anch’essa per ragioni di garanzia per l’impresa debba soddisfare, per poter efficacemente integrare la tipizzazione legislativa di cui si è detto, il requisito della definitività o conferma giurisdizionale.

Né vale opporre la diversa impostazione delle Linee guida assunte in questa materia dall’A.N.A.C., atteso che le stesse sono prive, almeno su questo tema, di valenza vincolante (cfr. il parere della Commissione speciale cit., al paragr. 4), avendo solo una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

Da quanto precede può desumersi, allora, che la specifica dichiarazione omessa non poteva, in realtà, reputarsi dovuta. Posto che le penali in discussione erano ancora sub judice, esse non integravano ex lege una “significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto”, bensì rimanevano fuori della tipizzazione costituente il nucleo della pertinente norma di legge a base della dichiarazione sostitutiva da rendere.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it