Elvis Cavalleri
Stavolta siamo d’accordo con l’Anac quando nella relazione al bando tipo n. 1 ha ritenuto di non prevedere più le referenze bancarie a dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto. Adempimento semplicemente inutile per la stazione appaltante, e costoso per l’operatore economico. Ci sono modi più efficaci ed indolore per verificare questa capacità…
L’occasione per riflettere sul tema è data dall’odierna Tar Lazio, Roma, sez. I-ter, 30 gennaio 2018, n. 1098, ove oggetto del contendere era la contestazione della ricorrente dei requisiti per l’ammissione dell’aggiudicataria alla gara, poiché la referenza bancaria dalla stessa prodotta era difforme da quanto richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
“L’art. 4 del disciplinare di gara indicava la documentazione da produrre a pena di esclusione e, tra questa, alla lettera c) richiedeva, al fine della dimostrazione della sussistenza dei requisiti di carattere economico e finanziario, la presentazione di idonee dichiarazioni bancarie di due istituti bancari, o intermediari autorizzati che, secondo l’art. 14 del capitolato tecnico, avrebbero dovuto riportare data non anteriore a sei mesi dalla scadenza della presentazione dell’offerta e attestare che “la ditta ha sempre assolto ai propri impegni”.
Dall’esame della documentazione prodotta risulta che la referenza è del seguente tenore: “dichiariamo che l’Impresa è nostra cliente e che la stessa intrattiene rapporti fiduciari con il nostro Istituto”.
È quindi agevole rilevare, sulla base delle disposizioni sopra riportate, che la dichiarazione presentata dalla controinteressata non soddisfa quanto richiesto dalla lex specialis di gara, attestando genericamente la presenza di rapporti fiduciari con l’istituto bancario senza, in alcun modo, precisare se nell’ambito degli stessi vi sia stato o sia ragionevolmente prevedibile, da parte della cliente, il rispetto degli impegni assunti.
La differenza risulta sostanziale, in quanto l’attestazione della mera presenza di rapporti fiduciari, evidentemente, in nulla consentirebbe di comprovare l’affidabilità e la stabilità economica del concorrente, limitandosi a rappresentare un rapporto in essere che, in sé, nessun elemento valutativo potrebbe apportare alla stazione appaltante ai fini dell’accertamento della presenza dei requisiti economico-finanziari dell’eventuale aggiudicataria.
Nemmeno può ritenersi, al riguardo, che possa sopperire a tale mancanza la referenza integrativa prodotta dalla controinteressata in giudizio in data 25 luglio 2017, proveniente da Banca Intesa e attestante che Il Sole 24 ore s.p.a. “intrattiene corretti e regolati rapporti con la nostra Banca” e che per quanto a conoscenza di quest’ultima “l’Impresa gode di buona considerazione ed è giudicata in grado di assolvere puntualmente agli impegni assunti”.
Nel caso di specie dovrebbe quindi farsi applicazione del soccorso istruttorio processuale, ove in presenza di una “carenza documentale e probatoria che, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio sostanziale“, l’aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione (in tal senso anche T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 20/9/2017, n. 252).
Ma è proprio tale dimostrazione che si ritiene carente nella fattispecie.
La referenza bancaria prodotta in giudizio, infatti, è riferita alla data del 25 luglio 2017, e nulla specifica in relazione al periodo precedente e, segnatamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché non può essere utilizzata a riprova del possesso dei requisiti di affidabilità economico-finanziaria a tale data, momento nel quale, appunto, deve risultare la sussistenza di tali requisiti, come peraltro comprovato dalla disposizione del disciplinare che richiedeva referenze non anteriori di oltre sei mesi alla data della scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione.
Il documento in questa sede prodotto, pertanto, non può ritenersi idoneo a comprovare sostanzialmente la sussistenza dei requisiti economici richiesti alla data della domanda, con conseguente illegittima partecipazione alla gara della controinteressata ed aggiudicazione in favore della stessa.
In tal senso, del resto, si è pronunciata la stessa giurisprudenza che ha ammesso il soccorso istruttorio anche in fase processuale, sopra citata, chiarendo che l’istituto opera laddove la parte interessata dimostri in giudizio di disporre del requisito di partecipazione fin dal primo momento, ovvero dal momento in cui ha prodotto la dichiarazione irregolare.
Un classico esempio di esclusione per sola forma, che odiamo profondamente…
