Elvis Cavalleri
Inquadramento generale: i contratti riservati nel nuovo codice
In questo precedente articolo, appena dopo l’acquisizione d’efficacia del d.lgs. 36/2023, avevamo analizzato le perplessità rinvenibili nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato, alla luce del tenore testuale dell’art. 61 sui contratti riservati.
Rinviando a quanto in quella sede ampiamente dedotto, basti qui riassumere talune considerazioni ivi condensate:
a) nihil sub sole novum. Avevamo rilevato che non vi fossero particolari novità rispetto al vecchio Codice, a parte le “stravaganti previsioni di cui Allegato II.3, che traslano anche sugli appalti riservati talune norme previste disposizioni dall’art. 47 del d.l. n. 77/2021 applicabili agli appalti PNRR”;
b) absurda sunt vitanda. Avevamo rilevato che l’interpretazione proposta nella relazione illustrativa “si scontra frontalmente con il dato letterale della norma, ove è testualmente previsto che gli operatori economici non possano essere “puramente” commerciali, ma debbano sotto un primo profilo avere come scopo principale l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate; sotto un secondo profilo il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici (e non del personale impiegato nell’appalto) debba essere composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati”.
I contratti riservati dopo il correttivo
Peccheremo di sussiego, ma sembra che l’”innominato redattore” del correttivo abbia preso spunto dal nostro articolo (salvo poi travisarlo) prima di formulare le proposte di modifica:
- quanto al profilo sub a), il correttivo espunge dall’art. 61 ogni riferimento all’allegato II.3. La relazione illustrativa al correttivo, ammettendo implicitamente la rilevata “stravaganza”, dà atto che detto allegato imponeva alle cooperative sociali “oneri di partecipazione alle procedure di affidamento non coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere”.
- quanto al profilo sub b), il correttivo espunge proprio il sintagma “dei suddetti operatori economici”, all’uopo riportato in grassetto nel precedente articolo ad enfatizzare il frontale contrasto tra norma e relazione illustrativa.
Sul primo profilo (allegato II.3)
L’”innominato redattore”, con il primo di detti profili, ha quindi espunto quegli “oneri di partecipazione alle procedure di affidamento non coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere”.
Problema risolto?
Evidentemente no, siccome l’Allegato II.3 è ora richiamato dall’art. 57, che si applica a tutti i contratti, dai quali, in (miope) assenza di una deroga ope legis, non è possibile escludere quelli riservati.
Ove non si vogliano rendere operativi nei contratti riservati gli obblighi assunzionali connessi alle pari opportunità generazionali e di genere, pertanto, occorrerà necessariamente operare una deroga espressa, ai sensi dell’art. 1, c. 7 dell’allegato II.3 al Codice (sempreché quest’ultimo allegato sia immediatamente applicabile, alla luce del fatto che talune disposizioni delle linee guida di cui al c. 8, in quanto riferite ai contratti riservati, sono incompatibili con la loro applicazione alla generalità dei contratti. Sul punto avremo modo di tornare in uno specifico articolo).
Sul secondo profilo (quota 30%)
L’”innominato redattore”, con il secondo dei profili evidenziati, ha espunto il riferimento ai “suddetti operatori economici”, così non rapportando più ad essi la percentuale del 30%, ma rapportandola viceversa ai lavoratori dei “programmi di lavoro protetti”. Prima facie, quindi, si è inteso rendere coerente la letteralità della norma con le previsioni della relazione illustrativa del Consiglio di Stato.
Problema risolto?
La risposta è ancora una volta negativa. Il problema, è infatti acuito e, sorprendentemente, non è stato rilevato nel parere 1463/2024 del Consiglio di Stato reso sullo schema del decreto correttivo, che in modo sibillino fa riferimento al “relativo organico“.
Sulla base del tenore letterale della nuova norma, infatti, le stazioni appaltanti possono alternativamente:
a) riservare il diritto di partecipazione o riservare l’esecuzione a soggetti il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita o svantaggiate;
b) riservare l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori sia composto da lavoratori con disabilita o da lavoratori svantaggiati.
Se così non fosse, del resto, non si riuscirebbe a comprendere la ragione della modifica (non aiuta in tal senso la relazione illustrativa, siccome trattasi di modifica integrativa al testo approvato in via preliminare).
Principiando dal profilo sub b), e tacendo per ora sui profili di opportunità, bastano due notazioni:
- La riserva, per sua natura, si fonda su specifiche caratteristiche soggettive che delimitano (ed in difetto inibiscono) l’accesso alla procedura. Pertanto, laddove manchino tali qualificazioni soggettive distintive e l’accesso sia “indiscriminato”, si tratterà non di una riserva, ma di una mera condizione per l’esecuzione. Orbene, una siffatta condizione era già esigibile dalle stazioni appaltanti ai sensi degli artt. 57 e 113 del Codice (sia ante, sia post Correttivo), sicché la modifica, pur essendo conforme al diritto europeo, sconta un evidente deficit di utilità.
- in secondo luogo, in una evidente coazione a ripetere, si insiste nel non voler coniare una definizione di “programmi di lavoro protetti”, siccome in ambito domestico nessuno sa cosa oggi essi siano[1] (al paio con i laboratori protetti, presenti nella direttiva ma non recepiti nel Codice)[2].
La verosimile incompatibilità con il diritto europeo
Quanto al profilo sub a) la criticità è ben più grave.
La risoluzione del contrasto tra art. 61 e relazione illustrativa del Consiglio di Stato voluta dal correttivo ha paradossalmente portato alla genesi di un contrasto tra l’art. 61 del Codice e l’art. 20 della direttiva 2014/24/UE. Ma andiamo con ordine.
Come visto nel precedente articolo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (Sez. V, 6 ottobre 2021, C-598/19) ha interpretato l’art. 20 della direttiva nel senso che:
- la percentuale del 30% costituisca un requisito minimo (punto 22);
- la facoltà di riserva è subordinata alle due condizioni cumulative ivi previste (i.e. lo scopo degli operatori economici deve essere l’integrazione sociale e professionale dei disabili, ed il 30% dei suddetti operatori economici deve essere costituito da tali persone (punto 18).
La nuova formulazione della norma, nella misura in cui la proposizione coordinata che descrive il 30%, chiaramente disgiuntiva rispetto alla principale anche alla luce del segno di interpunzione che la precede, si riferisce espressamente solo ed esclusivamente ai programmi di lavoro protetti.
Per l’effetto, la riserva di partecipazione e di esecuzione prevista dalla prima parte della disposizione, ovvero quella assentita a favore di “operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi”, non è più subordinata al contestuale verificarsi della seconda condizione prevista dalla direttiva:
- non è oggi più necessario che il 30% dei lavoratori dei suddetti operatori economici siano persone con disabilita o svantaggiate;
- oggi è bastevole che il loro scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita o svantaggiate.
Il legislatore italiano, in evidente contrasto con la direttiva, ha per l’effetto ampliato a dismisura la possibilità di riservare la partecipazione a determinati soggetti, “espungendo” la seconda delle due condizioni cumulative previste dall’art. 20 della direttiva.
Peraltro, detta percentuale altro non era che una oggettivazione della prima condizione: senza il parametro quantitativo, come è possibile accertare che sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita o svantaggiate lo scopo principale dell’operatore economico? Può davvero ritenersi bastevole una vuota dichiarazione di stile nello statuto, come oggi pare assentito dalla nuova formulazione dell’art. 61, c. 1?
Sulla disapplicabilità della norma
L’art. 61 si pone quindi in irrimediabile contrasto con una norma europea chiara, precisa ed incondizionata e dotata di efficacia diretta, peraltro già oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia Europea, e come tale non può essere applicata né dal giudice né dalla pubblica amministrazione, senza che sia all’uopo necessaria una questione di legittimità costituzionale (Cons. Stato, A.P., 19.11.2021, n. 17).
Per riportare in un alveo di legittimità il bando, pertanto, non basterà prevedere il solo requisito dello scopo principale, ma servirà disapplicare l’art. 61 (i.e. applicare l’art. 20 direttiva), prevedendo che almeno il 30 per cento dei lavoratori degli operatori economici sia composto da lavoratori con disabilita o da lavoratori svantaggiati.
Considerazioni conclusive
In disparte alle considerazioni giuridiche, rimane lecito chiedersi: è davvero scelta ben meditata quella di “aprire” il “prendersi cura” delle persone disabili e svantaggiate alle imprese commerciali?
Rammentiamo sotto questo profilo a noi stessi che l’integrazione sociale dei soggetti disabili non si ottiene con l’inchiostro secco di una firma su un contratto di lavoro, ma che è invero a seguito della sottoscrizione che si avvia il vero processo (relazionale) di integrazione (assesstement, capacity building, empowerment, coping, monitoring, sono concetti noti a tutte le imprese commerciali?).
L’azienda commerciale, nel contesto descritto, non assumerebbe lavoratori disabili per raggiungere l’integrazione sociale, ma per poter partecipare alla gara (come visto, non riservata), produrre ulteriori servizi, e venderli nel mercato.
L’impresa commerciale, nel contesto descritto, “produrrebbe” l’integrazione sociale come mero sottoprodotto (obbligato e sovente mal tollerato) della produzione di beni o servizi[3].
L’integrazione lavorativa come problema che si frappone al profitto. Non come soluzione al problema di vita di una persona.
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[1] L’unico vago riferimento a livello nazionale è contenuto nell’art. 5, c. 4 della Legge 8 novembre 1991, n. 381. In ambito europeo si veda il Regolamento (UE) n. 651/2014 del 17 giugno 2014, e la definizione di «posto di lavoro protetto», contenuta nell’art. 2, punto 100.
[2] Già un ventennio fa in dottrina si ebbe a dire che le nozioni di laboratori e programmi di lavoro protetto fossero state incautamente recepite in modo testuale dalle direttive del 2004, senza il necessario coordinamento con la legislazione nazionale, siccome espressioni inesistenti nel contesto giuridico normativo italiano, e figlie della peculiare cultura di altri paesi. Così Bartoli G, Ranieri C., “Appalti riservati e laboratori protetti nell’ottica dell’inclusione lavorativa di soggetti svantaggiati: rilievi critici”, in Amministrazione in Cammino.
[3] Sul punto vedasi Malo M. A., Rodriguez V., “Sheltered employment for people with disabilities: An international appraisal with illustrations from the Spanish case”. Università di Salamanca 30 gennaio 2022.
