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Cooperative sociali e servizi puramente commerciali

Tar Campania, Napoli, sez. II, 01 marzo 2019, n. 1153

Le cooperative sociali possono partecipare alle procedure di affidamento di servizi aventi natura puramente commerciale?

Una cooperativa viene esclusa da una gara per l’affidamento della concessione della gestione del servizio di sosta a pagamento senza custodia dei veicoli e i servizi/attività complementari sul presupposto della incompatibilità la sua qualità soggettiva di cooperativa sociale di cui alla lett. a) dell’art. 1 co. 1 della 8 novembre 1991 n.381, e il servizio messo a gara di natura “commerciale”.

Esclusione legittima?

Risposta negativa dal Tar Campania, Napoli, sez. II, 01 marzo 2019, n. 1153 secondo cui “L’illegittimità dell’esclusione della cooperativa sociale deriva dalla violazione dell’art. 45 del D.lgs. 50/2016 che, nella individuazione degli operatori economici “ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici” fornisce un elenco non esaustivo comunque comprensivo delle “società anche cooperative” (così risolvendo positivamente anche la questione sorta nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, che invece limitava la partecipazione solo alle “società commerciali”.

Viene a tal fine richiamata la Corte di Giustizia Europea (ord. 4 ottobre 2012, n. 502/11) la quale “si incentra sul principio della “neutralità” della forma giuridica rivestita dai soggetti partecipanti, a sua volta corollario del principio della più ampia partecipazione possibile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (Corte Giust. Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357/06 relative alle società di persone e Corte Giust. 23 dicembre 2009, n. 305/08 sulle università ed istituti di ricerca; cfr. anche Cons. St.,, VI, 16 giugno 2009, n. 3896 con riferimento alle fondazioni; Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2015 n. 1611 con riguardo alle associazioni di volontariato; cfr. artt. 19 della Direttiva 2014/24 UE e art. 37 della Direttiva 2014/25 UE di cui l’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 è attuazione e, quanto alle coordinate ermeneutiche, il 14° e il 15° Considerando della Direttiva 2014/24 UE)”.

Il Collegio sottolinea poi il “favor legislativo che riconosce particolari vantaggi anche fiscali a favore delle cooperative sociali ex artt. 2511 e ss. c.c. (disciplinate dalla L. 8 novembre 1991, n. 381, da ritenersi in forza del richiamo di cui all’art. 1, comma 4°, del d.lgs. 112/ 2017 anche prevalente rispetto a quella generale vigente per le “imprese sociali”, nella cui categoria più ampia esse sono annoverabili) e che consente finanche deroghe alla disciplina dei contratti pubblici (cfr. art. 5 L. 381/1991) o sistemi di affidamento riservato ex art. 112 D. lgs. 50/2016 -effettivamente, in tal caso, solo alle cooperative sociali di cui alla lett. b) dell’art. 1 della L. 381/1991 – non implica una discriminazione al contrario, ovvero non dà luogo ad una deminutio della capacità di giuridica della cooperativa sociale che possegga i requisiti sostanziali di “operatore economico”, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia agito secondo le ordinarie regole delle gare pubbliche. In secondo luogo, e con più specifico riguardo alla fattispecie concreta, non vi è alcun riferimento nella lex specialis alla distinzione tra cooperative sociali di tipo “A” e cooperative sociali di tipo “B”, riconducibile all’art. 1, comma 1, della L. 8 novembre 1991, n. 381, tale da ritenere che, con una clausola di cui peraltro sarebbe stata contestabile la legittimità (cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 14/01/2016, n.68), fossero ammesse a partecipare solo le seconde: l’art. 7.1. del disciplinare di gara richiedeva invece unicamente l’iscrizione, “per le cooperative ed i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro nell’Albo nazionale delle società cooperative, presso il Ministero dello Sviluppo Economico” (requisito non contestato).

In sintesi, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare in concreto, in linea con la nozione sostanziale ed eurounitaria di “operatore economico”, l’idoneità della partecipante a prestare il servizio messo a gara, sia pure nell’ambito di un’organizzazione connotata da uno scopo mutualistico, senza desumere alcuna limitazione dalla presunta appartenenza della società partecipante alla categoria sub a) delle cooperative sociali di cui all’art. 1 l. 381/1991 o dall’iscrizione dell’operatore nella relativa sezione dell’albo regionale (cfr. anche se riferita alle “associazioni di promozione sociale” Consiglio di Stato sez. V, 27/06/2018, n.3947).

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it