Elvis Cavalleri
In caso di omessa indicazioni dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, decimo comma, del Codice, e qualora il bando preveda espressamente tale onere a carico dei partecipanti, è impossibile attivare il soccorso istruttorio e l’omissione è causa di esclusione.
Nella sentenza Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 novembre 2017, n. 2705, tra le prime sul tema, si legge:
“In tal senso la previsione del disciplinare di gara si muove nel rispetto di quanto previsto dal comma 10 dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016, alla cui stregua “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.
A fronte di tali certi riferimenti, la redazione in modo certo non perspicuo dell’allegato n. 5 al bando di gara – che non riservava uno spazio distinto per le voci “costo del personale” ed “oneri per la sicurezza” – non poteva a giudizio del Collegio giustificare la mancata specifica indicazione del costo della manodopera da parte della società ricorrente nella propria offerta economica, in base al principio secondo cui “l’ operato della commissione giudicatrice deve ritenersi immune da vizi ove, quand ‘ anche possa ravvisarsi un contrasto tra bando (ovvero, come nel caso di specie, il disciplinare di gara) e modulo allegato, questa abbia attribuito prevalenza al primo ed il bando non sia stato fatto oggetto di impugnazione con la conseguenza che le prescrizioni in esso contenute siano comunque divenute inoppugnabili” ( T.A.R. Emilia-Romagna – Parma, sez. I, sent. 10 luglio 2014, n. 282); quel contrasto potendo semmai assumere rilievo al più limitato fine della decisione da assumere in punto di refusione delle spese di lite fra le parti.
D’altra parte, dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, il Collegio ritiene che questa conclusione si imponga (anche) in base ad una lettura a contrario dell’autorevolissimo formante giurisprudenziale rappresentato dalla sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, là dove si afferma che “alla luce dei principi enunciati dalla Corte di giustizia (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15) deve escludersi, tuttavia, che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”. Nel caso di specie infatti la clausola di esclusione per la mancata indicazione tanto dei costi del personale quanto degli oneri della sicurezza era prevista dai “documenti di gara” che costituivano la lex specialis della stessa (e più precisamente: all’interno del disciplinare di gara), e la necessità di quella distinta indicazione discendeva non già da “una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”, bensì dalla piana applicazione di quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016“.
