Elvis Cavalleri
Un offerente lamenta la mancata ostensione di talune parti dell’offerta tecnica nell’ambito dell’istanza di accesso agli atti da esso formulata, e quindi la violazione e la falsa applicazione dell’art. 22 e seguenti della l. 241/1990 e dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016.
La controinteressata aveva infatti richiesto la secretazione di diverse parti della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica, dell’offerta economica nonché della documentazione a comprova dei requisiti dell’art. 83 del codice degli appalti, documenti che, a giudizio del RTI Deloitte, avrebbero costituito segreti tecnici o commerciali ai sensi dell’art. 53, comma 5, lettera, a), del d.lgs. n. 50/2016.
Secondo il Tar Lazio, Roma, Sez. I, 26 ottobre 2017, n.10738, il ricorso è infondato poiché la parte ricorrente non ha proposto un’azione di annullamento o di risarcimento del danno a seguito dell’esito della gara.
La ricorrente ha infatti presentato all’amministrazione una domanda di accesso ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.
Il comma 6 di detta disposizione prevede che, “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Tale disposizione, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, per la quale l’accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, una speciale figura di “accesso cd. difensivo” il quale “prevale […] sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale […] solo laddove l’accesso sia azionato “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).
Ne deriva che, “alla luce della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dall’art. 13, la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma” (Consiglio di Stato, sentenza n. 3431/2016, cit.).
L’espressione “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, del resto, non pone particolari dubbi interpretativi in ordine all’esclusione dell’accesso cd. defensionale nei casi in cui il concorrente chieda di accedere a documenti che contengano segreti tecnici o commerciali per utilizzarli in giudizi diversi da quelli concernenti direttamente la procedura di gara, ovvero per invocare un intervento dell’amministrazione in autotutela, ovvero ancora per sollecitare l’intervento di un’autorità indipendente.
Né rileva, in concreto, il fatto che l’opposizione della controinteressata sia stata formulata in corso di procedimento poiché non è necessario che la motivata e comprovata dichiarazione debba essere espressa dal concorrente al momento di presentazione dell’offerta, pena la decadenza dalla possibilità di prospettare in seguito la natura riservata dei dati. Tale interpretazione sembra infatti richiedere al partecipante alla procedura una valutazione definitiva e anticipata in ordine alla ricorrenza e all’esplicitazione di possibili profili di segretezza dell’offerta, che, al momento di presentazione della stessa, non presenta tratti di attualità – e potrebbe virtualmente non presentarne mai in caso di non utile classificazione dell’impresa – senza che a tale onere corrisponda un apprezzabile interesse dei controinteressati, meritevole di specifica protezione.
