Elvis Cavalleri
Sul mercato italiano, per la vaccinazione pediatrica (offerta attiva ai nuovi nati al 3°, 5° e 12° mese), sono attualmente disponibili due prodotti vaccinali antipneumococcici polisaccaridici coniugati:
(i) il primo contenente 10 sierotipi di pneumococco (PCV10); ed
(ii) secondo contenente 13 sierotipi di pneumococco (PCV13), ma con un prezzo doppio rispetto al primo.
La stazione appaltate ha deciso di affidare il contratto di fornitura in esame al produttore del secondo vaccino, attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera b), punto 2) del D.Lgs. n. 50/2016, ed il giudizio verte sulla legittimità di una siffatta scelta procedurale.
Vedremo subito come Tar Emilia Romagna, I, 20 gennaio 2020. n. 41 ha risolto la questione, invero s’anticipa in modo piuttosto singolare, nel tentativo di perseguire il miglior equilibrio possibile tra l’uso ottimale delle risorse economiche disponibili e la tutela della salute pubblica, ancor più stringenti perché – nel caso di specie – da assicurare a favore di soggetti in età pediatrica, che non hanno ancora completamente sviluppato un sistema immunitario in grado di proteggerli da infezioni e malattie, anche gravi, come meningite, polmonite batteriemica, sepsi/batteriemia.
Il Collegio, dopo la ricostruzione della letteratura, delle effettive scelte operate da altri stati europei, nonché della precedente giurisprudenza sul tema, dà atto che la materia è comunque molto scivolosa e i dati scientifici e tecnici repentinamente ondivaghi.
Il che non consente di appurare univocamente l’equiparabilità dei due farmaci in ordine alla soglia di tutela che sono idonei a garantire, ovvero detto in altri termini, se il vaccino contenente 10 sierotipi possa essere considerato sufficiente sotto il profilo della tutela sanitaria della popolazione oppure se al contrario l’esame delle patologie richiede il vaccino contenente 13 sierotipi.
In questo contesto d’incertezza la stazione appaltante ha deciso di seguire un approccio prudenziale nella scelta vaccinale per la prima infanzia, tenuto conto che gli studi scientifici sono recenti, non di univoca interpretazione e necessitano di un consolidamento su un periodo più lungo
Secondo il Collegio la motivazione addotta per l’affidamento diretto a favore del produttore del vaccino contenente 13 sierotipi è risultata congrua quanto alle premesse, ma parzialmente incongrua quanto alle conseguenze.
“Ossia la scelta di affidamento diretto con reperimento della tipologia di vaccino più costosa deve caratterizzarsi in relazione ad una durata temporale limitata. Sotto tale profilo va anche considerando che l’affidamento diretto è giustificato esclusivamente in relazioni a speciali circostanze atte a motivare la deroga alla regola del necessario esperimento della gara.
Deve contestualmente essere condotto da parte dell’amministrazione un costante monitoraggio sulla situazione locale per verificare se le situazioni che hanno giustificato l’affidamento diretto permangono oppure se invece nel corso del tempo maturano le condizioni, in relazione alla situazione sanitaria locale ed alla pluralità dei vaccini sul mercato, affinchè possa successivamente essere utilmente seguita una procedura concorrenziale.
Sotto tale profilo gli atti impugnati che hanno determinato l’affidamento diretto fino al 31 Gennaio 2022 hanno stabilito una durata eccessiva tale da configurarsi in violazione dei principi di tutela della concorrenza“.
E ora arriva la parte singolare: piuttosto che annullare gli atti impugnati, Il Collegio, ha ritenuto che le speciali e sussistenti condizioni per l’affidamento diretto, lo giustificano però solo fino alla data del 31 Gennaio 2021 anziché fino al 31 Gennaio 2022, conseguentemente disponendo, sostituendosi alla Pubblica Amministrazione nelle proprie discrezionali scelte, “la riduzione del termine di efficacia del contratto stipulato con la controinteressata alla data del 31 Gennaio 2021 anziché alla data del 31 Gennaio 2022“.
