Elvis Cavalleri
L’omessa produzione dell’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva è da ritenersi sanabile con il soccorso istruttorio?
Anche se il soccorso istruttorio non serviva proprio, in quanto l’operatore economico era una piccola impresa.
Ad ogni modo la risposta affermativa di Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 4 marzo 2019, n. 188, secondo il quale “va rilevato che il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l’art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).
In secondo luogo, nel verbale del 7 giugno 2018, la Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “… Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.
Orbene, come evidenzia la difesa della controinteressata, la Raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 3, lett. aa) D. Lgs. n 50/2016, sulla base dei seguenti parametri occupazionali ed economici, definisce:
•microimprese: quelle con meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro;
• piccole imprese: quelle con meno di 50 occupati e un fatturato oppure un totale di bilancio compreso tra i 2 ed i 10 milioni di euro;
•medie imprese: quelle con meno di 250 occupati e un fatturato oppure un totale di bilancio compreso tra 10 e 50 milioni.
Pertanto, poiché la Società ha certamente meno di 50 dipendenti e non ha un fatturato o un totale di bilancio che supera i 10 milioni di euro, deve ritenersi, ai fini che qui rilevano, una piccola impresa, come tale non soggetta – come ritenuto dalla Commissione di gara – all’onere dichiarativo di cui al predetto art. 93, comma 8, citato”.
