Roberto Donati
A quali criteri devono ispirarsi le stazioni appaltanti (in particolare le Centrali di Committenza) nella suddivisione in lotti degli appalti?
La mancata indicazione di un “vincolo di aggiudicazione” (ossia la previsione di un numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un unico concorrente) può determinare la illegittimità del Bando?
Di particolare interesse Consiglio di Stato, Sez. III,4 marzo 2019 n.1486, che ribalta la Sentenza Tar Veneto (Sezione Terza) n. 00556/2018.
La Sentenza ricorda come sia “ illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).”
Nel caso oggetto di decisione il Bando non prevedeva alcun “vincolo di aggiudicazione”, e tutti e sei i macrolotti erano stati aggiudicati ad un unico operatore.
I giudici affermano come si sia in presenza “di una suddivisione in lotti e di una articolazione complessiva della gara solo apparentemente conforme ai paradigmi normativi di suddivisione ma, sostanzialmente, non rispettosa in concreto dei principi e del complesso delle disposizioni vigenti in materia di tutela della concorrenza e del libero mercato”.
La Sentenza ricorda come l’ordinamento esprima una preferenza per una ragionevole divisione in lotti.
Occorre infatti sia favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 sia, soprattutto, assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione ( al momento dell’effettuazione della gara ed in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto).
Sotto il profilo procedimentale, proseguono i giudici del Consiglio di Stato, “una maggiore articolazione dei lotti e l’apposizione di limiti all’aggiudicazione di tutti i lotti a un’unica impresa, costituiva nel caso di specie un’opzione tecnicamente possibile e non eccessivamente gravosa per la Pubblica Amministrazione committente.”
Risulta pertanto violato il principio di cui all’art. 51, primo comma ultimo periodo del Codice ( “E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”).
E l’aggiudicazione di tutti i lotti a un’unica impresa “appare una conseguenza diretta delle regole e dei comportamenti univoci adottati dalla stazione appaltante in violazione dell’art. 30 comma 2 del d.lgs. del d.lgs. n.50/2016 …”.”
Infine ,la scelta della stazione appaltante appare censurabile per eccesso di potere “sotto i profili della irragionevolezza, della non proporzionalità e della violazione del principio di concorrenza perché ha dato luogo ad un monopolio regionale di fatto fino ad un settennato nel settore della ristorazione sanitaria dovuto non solo all’individuazione di lotti di importo particolarmente rilevante e di durata notevolmente prolungata ma anche alla possibilità di conseguire tutti i lotti da parte di un solo operatore”.
Alla luce di questa Sentenza risulta dunque opportuno limitare (la scelta resta comunque discrezionale) , ai sensi dell’articolo 51 comma 3 del Codice, il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente.
