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Il subappalto “necessario” è sempre utilizzabile

Tar Lazio , Roma, Sez. II Bis , 06 marzo 2019 , n.3023

La disciplina del subappalto cd. “necessario” (o qualificante) è ancora operante?

Il subappalto “necessario” è utilizzabile anche con il nuovo Codice dei Contratti?

Risposta affermativa viene da Tar Lazio , Roma, Sez. II Bis , 06 marzo 2019 n.3023.

I giudici capitolini si esprimono sulle vicende relative ad un appalto di lavori.

L’Impresa ricorrente risultava qualificata nella Categoria Prevalente OS 6 , ed aveva dichiarato di voler subappaltare per intero la Categoria scorporabile OS28 a qualificazione obbligatoria ( ma non SIOS ) .

Dopo l’aggiudicazione l’impresa ricorrente veniva esclusa “per mancanza da parte dell’operatore economico aggiudicatario dei requisiti di qualificazione”.

Il Tar Lazio accoglie il ricorso.

Infatti, “sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248 abbia determinato l’abrogazione delle disposizioni di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47 (convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80) , si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato soltanto la disciplina delle cosiddette SIOS”.

Il D.M. 248/2016 , sostiene il Tar, non ha  determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS).

Sono stati abrogati i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dell’ art. 12 del D.L. 47/2014 , ma non la norma recata dal comma 2 dell’articolo 12 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018).

Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni.

E la validità dell’offerta della ricorrente non può essere inficiata, come sostenuto dall’Amministrazione e dalle controinteressate, dalla omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.

La disciplina del subappalto cd. “necessario” – che deve considerarsi, come osservato, in tal caso ancora operante – è stata efficacemente ricostruita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione n. 9/2015 ha evidenziato che “l’art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l’importo totale dei lavori.

Adunanza Plenaria che ha stabilito anche come l’indicazione del subappaltatore non sia necessaria in sede di offerta.

Il Tar Lazio , dopo una analisi delle norme che sorreggono l’istituto , evidenzia che sono da esse sono da ricavarsi i seguenti principi:

a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.);

b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);

c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;

d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;

e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata, poi, affermata in numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che “tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016” e che “restano in vigore i primi due commi (dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336).

Non sono condivisibili le osservazioni svolte dall’Amministrazione circa la mancata previsione da parte dell’invito, “in alcuna sua parte, (del) ricorso al cd. <<subappalto qualificante>> ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione in fase di gara”.

Infatti, essendo il subappalto cd. “necessario” contemplato da precise norme legislative e regolamentari, esso costituisce un istituto di sicura applicabilità nelle gare a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi .

La Sentenza del Tar Lazio consolida una giurisprudenza che conferma l’operatività del “subappalto necessario” nei lavori , anche se non manca (Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.10.2018 ,n. 2322, clicca qui) orientamento contrario.

Si ricorda altresì che il Parere Anac 04/2/2015 AG/1/2015/AP, a proposito del subappalto qualificante, ha sancito che  “L’istituto è stato ritenuto applicabile oltre che nel settore dei lavori pubblici …., anche nel settore dei servizi e delle forniture…”

Si evidenzia infine come il Bando-tipo n. 1/2017  n.1 non faccia riferimento al subappalto “qualificante” sebbene  il documento posto in consultazione avesse previsto (pag. 22): Nel caso di subappalto qualificante, i subappaltatori devono altresì dichiarare, oltre al possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, anche il possesso dei requisiti di cui all’art. 83 relativi alla prestazione oggetto di subappalto, compilando le relative parti del DGUE.

La Relazione AIR al Bando-tipo n. 1/2017 ha così motivato questa scelta :

Subappalto qualificante – Disciplinare servizi – Applicazione analogica – Avvenuta soppressione

E’ stato osservato che sarebbe inopportuna la clausola del disciplinare che, in analogia a quanto previsto per i lavori, consentirebbe il ricorso al subappalto qualificante anche nel disciplinare servizi, precisamente al NB dell’art. 7.3.

Opzione scelta

L’osservazione, ripetuta da molteplici osservatori, è stata ritenuta meritevole di accoglimento e – per esclusive ragioni di opportunità – la clausola è stata soppressa, ancorché non si evidenzino motivi di illegittimità di una previsione analoga a quanto previsto per i lavori.

Insomma, anche alla luce delle prese di posizione di Anac , sembra ragionevole affermare che l’istituto del subappalto “necessario” sia applicabile sia agli appalti di lavori che a quelli di servizi .

E dunque occorre tener conto anche di questo istituto nella redazione dei bandi di gara.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).