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Soccorso istruttorio per l’offerta tecnica? In questo caso il CdS risponde affermativamente

Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146

Il giudice di primo grado ha ritenuto che un offerente dovesse essere escluso per la mancata produzione dei seguenti documenti:

a) la certificazione (di accompagnamento ai report) sul possesso da parte del laboratorio utilizzato per le misure della categoria di accreditamento UNI 11356:2010 prevista dall’art. 43 punti 8 (“copia conforme all’originale del certificato delle misurazioni fotometriche dell’apparecchio, effettuate dal laboratorio terzo accreditato o interno sorvegliato da ente terzo indipendente, redatte in conformità alla norme EN 13032 e s.m.i”) e 9 (“Certificato di accreditamento del laboratorio utilizzato per le misure da parte di ente terzo ovvero della sorveglianza da parte di ente terzo”);

b) la relazione di prova (report) proveniente da un organismo riconosciuto e terzo, come richiesto dall’art. 43, punto 5 del disciplinare (“Dichiarazione, documentazione tecnica o relazione di prova di organismo riconosciuto attestante la conformità dei requisiti 8.10 e 8.20 de CTP, misurati secondo le prescrizioni della norma IEC 62717”);

c) l’attestazione della conformità dell’apparecchio QUID alla norma tecnica EN 60598-2-5.

Avverso la pronuncia è insorto quindi l’appellante, pretendendo l’applicazione del soccorso istruttorio, trattandosi di mera regolarizzazione documentale e non di integrazione di un elemento essenziale dell’offerta tecnica.

Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146 conviene con l’appellante e sul punto riforma la pronuncia di primo grado.

“Il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Le carenze documentali nelle quali il giudice di primo grado ha accertato essere incorsa l’appellante incidentale non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.

Alla luce delle regole precedentemente enunciate ne va ammesso il recupero mediante soccorso istruttorio; la sentenza di primo grado, che ciò ha escluso per aver ritenuto trattarsi di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali dell’offerta tecnica, merita, dunque, di essere riformata“.

 

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it