Roberto Donati
L’impresa ausiliaria dell’ATI aggiudicataria non aveva dichiarato nel proprio DGUE una sentenza di condanna pronunciata ex art. 444 c.p.p. per il reato di cui all’art. 590, 3° comma, cod. pen ( lesioni personali colpose ) .
L’ATI viene esclusa ai sensi dell’artt. 80, co. 5 lett. f-bis) , ossia presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere .
Tar Toscana , Sez. III , 26/06/2019 , n.955 , annulla l’esclusione.
La decisione dei giudici toscani evidenzia in primo luogo come l’impianto del nuovo Codice, quanto agli obblighi dichiarativi delle imprese concorrenti, abbia una diversa impostazione rispetto al previgente art. 38 d.lgs. n. 163/2006.
Quest’ultimo imponeva ai partecipanti alla gara l’obbligo di dichiarare “mediante dichiarazione sostitutiva … in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” conseguendone in caso di omissione, secondo unanime interpretazione della giurisprudenza, l’automatica esclusione da parte della stazione appaltante alla quale spettava il potere di valutare la gravità del fatto reato e la sua idoneità ad incidere sull’affidabilità e onorabilità della concorrente (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2015 n. 943; id., sez. VI, 21 giugno 2012 n. 3666).
Il nuovo Codice, recependo l’impostazione della direttiva 2014/24/UE, ha spostato l’attenzione sulla natura oggettiva delle cause di esclusione, distinguendo tra quelle ad effetto automatico e obbligatorio e quelle facoltative, la cui introduzione è rimessa alla discrezionalità del legislatore nazionale o delle amministrazioni aggiudicatrici, rendendo così non dirimente l’effetto espulsivo scaturente dalla condotta reticente o omissiva del concorrente.
Se ne deve concludere sotto tale profilo che la mera indicazione recata dal co. 5, lett. f bis) dell’art. 80 secondo cui è escluso dalla procedura “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” va riempita di contenuto, rendendo palese all’interessata in cosa si sostanzi tale omissione così da consentire il diritto di difesa e, eventualmente, il riscontro giurisdizionale della tesi dell’amministrazione in ordine alla rilevanza (e all’obbligatorietà) della dichiarazione.
Nel caso in questione si è accertato che il legale rappresentante ha omesso di dichiarare una condanna penale definitiva”, ma da tale omissione, richiamando l’art. 80, co. 5, lett. f bis), viene fatta tout court scaturire l’esclusione per il solo fatto che la dichiarazione resa nel DGUE non sia veritiera, senza esplicitare l’ancoraggio ad un obbligo normativo che imponesse detta dichiarazione.
Il Tar Toscana fa rilevare intanto come il punto D del DGUE relativo ai “motivi di esclusione previsti unicamente dalla legislazione nazionale”, dopo il generale riferimento in rubrica “all’art. 80, comma 2 e comma 5, lett. f), g), h) i), l), m) del Codice”, non contenga alcuna specifica voce nella quale l’interessato avrebbe potuto far constare l’intervenuta condanna e dunque ciò costituisce un primo, non irrilevante ostacolo all’individuazione di un obbligo dichiarativo non adempiuto.
Questo, proseguono i giudici toscani, avrebbe potuto consentire all’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio.
Ma l’insussistenza di detto obbligo ad avviso del Collegio è rinvenibile più perspicuamente nella disamina della normativa che ne occupa, anche alla luce delle disposizione della direttiva 24/2014/UE a cui l’interprete è tenuto a conformare la lettura e l’interpretazione dell’art. 80.
Come rilevato dalla ricorrente, il d.lgs. 163/06 non prevedeva alcun limite temporale di rilevanza delle condanne e dei fatti sottesi, tanto che il co. 2 dell’art. 38 (alla fine modificato dalla l. n. 44/20129 disponeva che “… il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva …, in cui indica tutte le condanne penali riportate …”.
Per contro, l’art. 57 della direttiva 24/2014/UE ha disposto che la rilevanza di fatti illeciti e condanne non può essere considerata sine die, ma è limitata nel tempo.
In particolare, il co. 7 fissa tale limite temporale stabilendo che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”.
Recependo tali indicazioni, il d.lgs. n. 50/2016, enumera al comma 1, lettere da a) a f) una serie di reati di per sé ritenuti ostativi, aggiungendo alla lett. g), un’ulteriore fattispecie che, quale norma di chiusura, si riferisce a “ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”.
Il reato per il quale è stata pronunciata la condanna (lesioni colpose) non rientra in alcuna di tali ipotesi.
Anche se ANAC con le Linee Guida n. 6, par. II, 2.1-2.2 ha precisato che anche condanne per reati diversi da quelli di cui all’art. 80, co. 1, possono comportare l’esclusione, in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre fare riferimento alla rilevanza temporale delle condanne che costituisce il discrimine anche in ordine all’obbligo dichiarativo.
Seguendo l’impostazione delle direttive 24-25/2014/UE, il nuovo codice, al comma 10 dell’art. 80 (come modificato dal d.lgs. n. 56/17), stabilisce che “se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna”.
La condanna subita dall’impresa non è un reato contemplato dall’art. 80, co. 1, d.lgs. 50/2016, non rientrando tra quelli di cui alle lettere da a) ad f), né in quelli di cui alla lett. g), visto che, a tenore dell’art. 32-quater c.p., la sanzione accessoria non trova applicazione per il reato di cui all’art. 590 cod. pen.. La rilevanza temporale è perciò confinata nel limite di tre anni dal giudicato, formatosi l’11 novembre 2013 e, quindi, ben oltre il termine di tre anni dalla dichiarazione e dalla indizione della gara.
Le considerazioni dei giudici toscani trovano peraltro conforto nella recente giurisprudenza del Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1045.
Il Tar Toscana procede all’accoglimento del ricorso e all’annullamento del provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente.
