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Project financing: rapporto tra esclusione del promotore ed il suo diritto di prelazione

Tar FVG, Trieste, 12 febbraio 2019, n. 67

Project financing: l’esclusione del proponente ha effetti o meno sul diritto di prelazione in capo a lui radicato ex lege?

Parte ricorrente lamenta l’insussistenza dei presupposti per il riconoscimento del diritto di prelazione a favore del proponente, atteso che il medesimo presuppone una “partecipazione effettiva” alla gara (da intendersi quale presentazione di un’offerta tecnico-economica idonea ad essere comparata con le altre e quindi a dar luogo al confronto concorrenziale), non ravvisabile, invece, nel caso di specie, ove il proponente – come noto – non è stata ammessa alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica, per non aver conseguito, il punteggio minimo previsto dalla soglia di sbarramento.

Secondo la ricorrente avrebbe, quindi, errato la stazione appaltante, incorrendo in illegittimità, laddove ha ritenuto di riconoscere al proponente, a tutti gli effetti, “il carattere di concorrente nella procedura, avendo partecipato alla gara con la propria offerta, pur non avendo ottenuto dalla Commissione giudicatrice il punteggio minimo necessario a superare la soglia di sbarramento previsto dal bando di gara per accedere alla fase di apertura dell’offerta economica e temporale”, ritenendo che:

– l’esclusione dal proseguimento della gara “implica, giuridicamente, sia l’impossibilità di aggiudicazione, e perciò di conseguire il diritto al rimborso delle spese di progetto, sia correlativamente l’impossibilità di esercizio del diritto di prelazione, ove la concessione venga aggiudicata ad altri”;

– “l’esercizio del diritto di prelazione presuppone, non solo giuridicamente, ma anche logicamente, che le due offerte siano tra loro suscettibili di confronto, e che quella del promotore non sia giudicata la migliore”, derivandone che, “allorché non è possibile nessun confronto, perché l’offerta del promotore non raggiunge la soglia per poter essere giudicata idonea alla comparazione, viene logicamente meno il presupposto per l’ammissibilità del diritto di prelazione”.

Tar FVG, Trieste, 12 febbraio 2019, n. 67 conviene con parte ricorrente:

Il Collegio ritiene che “la previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.

Non ignora che in giurisprudenza è stato affermato, ancorché con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 153, n. 19, del previgente codice dei contratti, che “il diritto di prelazione è espressamente assicurato al soggetto promotore all’esito dello svolgimento della pubblica gara ivi prevista, in caso di aggiudicazione in favore di terzi” e che “la medesima disposizione, diversamente, non contempla conseguenze di sorta, circa tale diritto, in caso di mancata aggiudicazione della gara al promotore, né distingue tra collocamento non utile in graduatoria ed esclusione per qualsiasi ragione. In altri termini, non è previsto che il promotore perda il diritto di prelazione o comunque di assegnazione diretta (in difetto di altri aggiudicatari) nel caso in cui sia escluso dalla gara (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 12 marzo 2015, n. 113)”.

Ritiene, pur tuttavia, che tale pronuncia, che ha focalizzato l’attenzione sul regolare svolgimento della gara nel suo insieme (a prescindere da ogni considerazione sulla effettività o meno della partecipazione del soggetto promotore) – che, comunque, non gode dell’autorevole conferma del giudice d’appello sulla specifica questione, dato che il Consiglio di Stato, pur avendo rigettato il gravame, non ha avuto bisogno di prenderla in esame (vedi C.d.S., V, 8 marzo 2018, n. 1499) – sia superabile sulla scorta delle seguenti considerazioni.

Ad avviso del Collegio, la norma di legge (richiamata dall’art. 3.3 del Disciplinare) lascia, invero, intendere che deve sussistere una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario e tale può ritenersi unicamente quella sussistente tra il candidato, comunque, collocato in graduatoria (ovvero colui che, laddove dovesse rendersi necessario lo scorrimento della graduatoria stessa, potrebbe, potenzialmente, divenire aggiudicatario) e l’aggiudicatario. La ratio pare essere, infatti, analoga a quella che regola le preferenze e le precedenze nei pubblici concorsi, che richiede, necessariamente, la previa definitiva idoneità del candidato che intende avvalersene.

Il godimento di una posizione qualificata, data dall’utile collocamento in graduatoria, pare, infatti, presupposto imprescindibile per poter esercitare il diritto di prelazione.

A ragionare diversamente, ammettendo che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione anche se risultato escluso dalla gara, si rischia, invero, di perpetrare o, comunque, avallare un grave vulnus alla corretta concorsualità e par condicio, in quanto il medesimo, che già gode dell’indubbio (ancorché legittimo) vantaggio di concorrere ad una gara basata sulla sua proposta progettuale, potrebbe, a ben osservare, limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma (ovvero un’offerta non competitiva o inammissibile, se non, addirittura, intenzionalmente preordinata a essere dichiarata tale), senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale, potendo, dunque, semplicemente attendere di esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni offerte da altri.

Tutto ciò – si ribadisce – confligge, però, con i principi di matrice comunitaria di effettivo e sano confronto concorrenziale e imparzialità, essendo evidente che, a seguire l’interpretazione e l’applicazione della norma fatta propria dalla stazione appaltante, il promotore non avrebbe alcun interesse a presentare un’offerta tecnica ed economica realmente competitiva, il che – è palese – provoca di per sé il grave indebolimento della posizione negoziale dell’amministrazione aggiudicatrice e la compromissione della tutela dell’interesse pubblico.

Ecco, dunque, che la sola lettura della norma che pare rispettosa dei principi e delle esigenze su indicate è quella che induce a ritenere che solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti della disposizione che qui assume rilievo.

Non così, invece, chi è stato escluso per vari motivi dalla competizione (anche eventualmente per non avere superato la soglia minima per la valutazione delle offerte tecniche).

In definitiva, il proponente, non avendo superato positivamente tutte le fasi di gara, non poteva essere considerata “non aggiudicataria” ed essere ammessa all’esercizio del diritto di prelazione.

Per effetto dell’accoglimento del ricorso vanno, dunque, annullati gli atti impugnati, laddove ammettono il proponente, anziché escluderlo, dall’esercizio del diritto di prelazione“.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it