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Rifiuto di fornire il PEF in formato excel: legittima la revoca della dichiarazione di pubblico interesse

Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 30 settembre 2020, n. 673.

Un’impresa aveva presentato ad un Comune una proposta per la gestione calore degli immobili comunali e per la realizzazione di opere di manutenzione straordinaria di efficientamento energetico, da eseguire in concessione mediante finanza di progetto ai sensi dell’art. 183 comma 15 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Il Comune, con deliberazione giuntale all’uopo adottata, aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta dell’impresa.

Apertasi la fase di verifica della fattibilità, Il Comune invitava l’impresa a trasmettere il piano economico-finanziario in formato Excel, con formule di calcolo editabili. Tale richiesta replicava peraltro l’identica richiesta formulata dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica (DIPE) presso Presidenza del Consiglio dei Ministri, che forniva supporto al Comune per la valutazione dell’intervento.

L’impresa ha comunicato il rifiuto della società di consulenza, proprietaria del foglio di calcolo. La motivazione era che la trasmissione del documento in formato Excel editabile avrebbe sostanzialmente comportato la cessione del file sorgente del programma commerciale, e dunque la perdita del know-how. La società di consulenza era disponibile soltanto a fornire specifiche informazioni e a eseguire delle simulazioni.

Preso atto del mancato invio del piano economico-finanziario in formato Excel editabile, il Comune ha revocato la citata deliberazione n. 39/2017. Nella motivazione si afferma che la conoscenza delle formule di calcolo è necessaria per stabilire (i) se l’operazione di partenariato pubblico-privato sia neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio comunale (off-balance sheet), o se al contrario produca indebitamento da riportare in bilancio; (ii) se vi sia un’effettiva allocazione del rischio in capo all’operatore economico; (iii) se il canone annuo a carico del Comune rimanga al di sotto della soglia del 49% del costo dell’investimento complessivo, come previsto dall’art. 180 comma 6 del Dlgs. 50/2016.

Il ricorso avverso la revoca proposto dall’impresa è stato dichiarato estinto da Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 30 settembre 2020, n. 673.

Cionondimeno, ai fini della verifica della soccombenza virtuale, ha ritenuto che:

“(a) l’esigenza di comprendere il bilanciamento degli oneri tra il partner pubblico e quello privato all’interno della proposta di finanza di progetto giustifica la richiesta di poter analizzare il piano economico-finanziario in formato Excel editabile;

(b) gli accordi tra il proponente e la società di consulenza sulla proprietà del programma con cui è stato realizzato il piano economico-finanziario non sono opponibili al Comune nella fase di verifica della fattibilità del progetto. Una volta ricevuta la proposta, il Comune è tenuto a svolgere un esame approfondito, come dimostra la facoltà di introdurre modifiche ai sensi dell’art. 183 comma 15 del Dlgs. 50/2016, e deve quindi essere messo in condizione di valutare esattamente sia le conseguenze del proprio impegno sia il rispetto dei limiti di legge. Le operazioni di partenariato pubblico-privato possono infatti essere intraprese solo quando ne sia accertata la neutralità rispetto al bilancio dell’ente pubblico, e solo se sia dimostrato che il rischio ricade effettivamente sul partner privato;

(c) le ipotesi di redditività su cui si basa il piano economico-finanziario devono quindi essere rese perfettamente trasparenti nei confronti del Comune, a partire dalle formule di calcolo mediante le quali sono definite le grandezze finanziarie destinate a confluire nell’accordo di partenariato pubblico-privato;

(d) la posizione del proponente nella successiva gara è meritevole di tutela rispetto a eventuali atteggiamenti opportunistici di soggetti economici intenzionati ad appropriarsi delle competenze professionali trasfuse nel file sorgente del piano economico-finanziario. Questo risultato può tuttavia essere conseguito con un accordo di non divulgazione, o di divulgazione parziale, tra il Comune e il proponente in relazione alle formule di calcolo ritenute espressione di know-how aziendale”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it