Roberto Donati
Importante sentenza del Consiglio di Stato, che stabilisce come il “peso” di un prodotto non configuri una specifica tecnica passibile d’equivalenza ai sensi dell’articolo 68 del Codice degli appalti, integrando piuttosto una caratteristica intrinseca e predefinita che vale a individuare la tipologia di bene richiesto.
La vicenda riguarda la grammatura di lenzuolini medici per i quali era richiesta dal bando una grammatura di 44 gr/mq.
Pur essendo stato accertato come il prodotto offerto dall’impresa appellata non rispecchiasse tali caratteristiche ( presentava una grammatura 32 gr/mq anzichè 44 gr/mq ), Tar Toscana aveva sancito l’illegittimità della lex specialis.
Secondo i giudici toscani, infatti, non prevedendo un regime d’equivalenza in relazione alla specifica tecnica controversa ( ossia la grammatura di 44 gr/mq) e non indicando i relativi requisiti funzionali o le finalità perseguite, il bando si poneva in contrasto con l’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016 precludendo senz’altro l’offerta di prodotti equivalenti in violazione del relativo principio.
Consiglio di Stato , Sez. V , 25 / 07 / 2019 , n.5258 accoglie l’appello della Centrale di Committenza.
In primo luogo viene ricordato che il principio di equivalenza “trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella lex di gara specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio, a un brevetto) (…), per favorire la massima partecipazione, deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti” (Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).
In tale contesto “il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto” (Cons. Stato, III, 2 marzo 2018, n. 1316; 11 settembre 2017, n. 4282).
In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata.
D’altra parte il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza.
Ma nel caso in questione vi era la richiesta di una mera “grammatura”, e cioè del peso richiesto per il prodotto: ciò conduce a respingere l’assunto che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica riconducibile a standard tecnici – del tipo delle certificazioni, attestazioni, omologazioni e similari – soggetto all’applicazione del principio d’equivalenza.
D’altra parte la specifica, consistente esclusivamente nell’indicazione della grammatura prescritta, non presenta una grado di dettaglio di per sé potenzialmente escludente, risolvendosi nella semplice indicazione del peso richiesto dall’amministrazione per il prodotto oggetto della fornitura.
Per tali ragioni l’indicazione di tale requisito, più che configurare uno standard tecnico-normativo di dettaglio, vale a definire in termini generali, per il tramite di una grandezza comune (i.e., il peso) la tipologia categoriale del bene, descrivendo cioè l’oggetto della fornitura.
In tale contesto, perciò, non assume pertinente rilevanza il principio di equivalenza delle specifiche tecniche, essendosi in presenza della mera definizione dell’oggetto della convenzione, in termini generali, attraverso l’indicazione del peso del prodotto.
In relazione allo spettro applicativo del principio di equivalenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, ha posto in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e., art. 68 d. lgs. n. 163 del 2006, oggi corrispondente all’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura” (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568).
Nel caso di specie la previsione del peso del prodotto, lungi dal configurare uno standard tecnico-normativo dettagliato passibile d’equivalenza, vale a definire in termini generali l’oggetto della fornitura, discrezionalmente confezionato dall’amministrazione (cfr. in proposito Cons. Stato, III, 24 febbraio 2016, n. 746): non può perciò invocarsi a riguardo il suddetto principio – in particolare al fine di ritenere illegittima la lex specialis che non vi faccia riferimento, o non consenta di fondare un giudizio d’ipotetica equivalenza – prevalendo di per sé l’assorbente constatazione della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.
Il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe infatti l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara.
Per tali ragioni, erroneamente la sentenza ha richiamato nel caso di specie il principio di equivalenza e annullato la lex specialis e la conseguente aggiudicazione in nome di tale principio.
L’appello viene accolto.
