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Omessa indicazione costi manodopera: il TAR campano è perentorio!

Tar Campania, Napoli, sez. III, 16 ottobre 2019, n. 4930

Dopo l’exploit del Consiglio di Stato in relazione alle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione dei costi per la manodopera, pur a bando silente sul punto (cfr. questo articolo), ecco che si torna sulla retta via.

Tar Campania, Napoli, sez. III, 16 ottobre 2019, n. 4930 ritiene superfluo attendere il pronunciamento dei Giudici di Lussemburgo in relazione all’ordinanza di rinvio pregiudiziale dell’Adunanza Plenaria, siccome analogo quesito è stato risolto dalla sentenza CGUE del 2/5/2019, su questione sottoposta dal TAR Lazio.

In sintesi:

– il disciplinare di gara precisava che il concorrente, a pena di esclusione, era tenuto a dichiarare unicamente: “3) l’importo degli oneri di sicurezza aziendali ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016”;

– era messo a disposizione un modulo riportante la seguente dicitura: “b) ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.lgs 50/2016, i costi interni aziendali per la sicurezza del lavoro, obbligatori a pena di esclusione sono pari ad € …….”;

– l’offerta economica è stata presentata pedissequamente alle puntuali disposizioni del disciplinare e in conformità al modello fornito (non indicante i costi della manodopera);

Il Collegio ritiene l’esclusione comunque legittima.

“In presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, non può rilevare che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata dei costi in questione.

L’obbligo discende per quanto detto dalla legge e ciò determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

La richiamata sentenza della CGUE conferma quanto esposto, in presenza – come nella fattispecie in esame – di un rinvio del bando al codice dei contratti pubblici (cfr. punto 26), conseguendone che “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera” (punto 27).

La Corte di Giustizia ha pertanto concluso nel senso della compatibilità con i principi della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 della normativa nazionale “secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”.

Ne discende che la sanabilità dell’omissione, per ottemperare all’obbligo previsto dalla normativa razionale, va confinata al caso eccezionale in cui si sia verificata una materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera (cfr. punto 30 della sentenza).

Non si trascura che, nel caso di specie, la modulistica era in qualche modo idonea a determinare perplessità o confusione, ma ad avviso del Collegio tale circostanza non può essere addotta ad esimente per il mancato rispetto dell’obbligo di legge.

Assumono difatti carattere decisivo le suesposte considerazioni secondo cui il disciplinare rinviava al d.lgs. n. 50 del 2016 e non v’era una materiale impossibilità ad indicare i costi della manodopera, cosicché la stessa parziale indicazione dell’art. 18 del disciplinare e del modulo avrebbe dovuto suscitare nell’offerente “ragionevolmente informato e normalmente diligente” (punto 27 sentenza CGUE, cit.) quanto meno il dubbio sull’indicazione dei costi della manodopera obbligatori per legge, inducendolo a specificarli (essendo consentito modificare il modulo), semmai richiedendo un chiarimento alla stazione appaltante, come previsto dall’art. 9.3 del disciplinare.

Per tutto quanto considerato, non è infine predicabile alcun obbligo per la stazione appaltante di consentire il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che è espressamente escluso per ciò che attiene alle mancanze, incompletezze ed irregolarità “afferenti all’offerta economica”, in quanto il rimedio (che corrisponde ad aspetti non determinanti della proposta e a violazioni formali) non può essere invocato in contrasto con il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un operatore (cui è riferita l’omissione) di correggere ex post il contenuto della propria offerta economica”.

L’esclusione secca, oggi, è probabilmente la via più prudente da seguire.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it