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Omessa dichiarazione di condanna da parte del subappaltatore. Esclusione. Legittimità

Tar Liguria , Sez. II , 13 / 08 / 2019 , n. 698

Significativa la sentenza in oggetto in quanto, sebbene riferita alla fattispecie della indicazione delle terna dei subappaltatori ( sospesa sino al 31 dicembre 2020 dallo sblocca cantieri ) ,prende una chiara posizione sui rapporti tra Codice degli Appalti e Direttiva UE 2014/24 .

La vicenda riguarda la mancata dichiarazione di condanne a carico dei rappresentanti di uno dei subappaltatori indicati dall’impresa aggiudicataria.

La stazione appaltante procede all’esclusione dell’impresa aggiudicataria.

A fronte del motivo di ricorso presentato dall’aggiudicataria  , Tar Liguria , Sez. II , 13 / 08 / 2019 , n. 698 stabilisce come il subappaltatore “indicato” non possa essere sostituito ,in quanto la fattispecie prevista dalla Direttiva UE e richiamata dalla ricorrente a proprio sostegno, si applica solo nella fase di esecuzione dell’appalto, e non in fase di partecipazione.

Queste le motivazioni del Tar.

Orbene, il collegio ritiene che non si configuri il contrasto con la superiore normativa europea, nei termini prospettati dalla società ricorrente.

Dirimente è il richiamo, contenuto in apertura dell’art. 71 comma 6 lett. b) (rubricato: subappalto) della direttiva n. 2014/24/UE.

Il chiaro riferimento alla fase di “esecuzione” di appalti pubblici di cui all’articolo 18, paragrafo 2 della direttiva n. 2014/24/UE, unitamente al richiamo ai “subappaltatori” – piuttosto che ai “subappaltatori proposti”, come invece specificato nel precedente comma 2 dell’art. 71 – chiarisce che la disposizione, laddove impone la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sussistano motivi obbligatori di esclusione, ha esclusivo riguardo alla successiva fase di esecuzione del contratto, come peraltro specificato dall’art. 105 comma 12 del d.lgs. 50/2016 (“L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”).

Deve pertanto ritenersi che, nel caso di obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori, le conseguenze del riscontro di un motivo di esclusione relativamente ad un subappaltatore siano differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara (con esclusione dell’offerente), ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto (con sostituzione del subappaltatore), e che tale doppio regime sia conforme alla direttiva n. 2014/24/UE.

Né appare violato il principio di proporzionalità – che, peraltro, ai sensi del considerando 101 della direttiva n. 2014/24/UE, concerne soltanto il carattere lieve o grave delle irregolarità accertate nell’applicare motivi di esclusione “facoltativi” – giacché la disciplina di maggior rigore (esclusione) meglio risponde, in termini di adeguatezza, ai principi di imparzialità e parità di trattamento che permeano la fase di selezione delle offerte, ma non quella di esecuzione dell’appalto, laddove non vengono in discussione interessi legittimi di terzi (art. 1372 cod. civ.), mentre l’interesse pubblico della stazione appaltante – che è ormai avvinta da un vincolo contrattuale – appare adeguatamente protetto con l’imposizione dell’obbligo di sostituzione del subappaltatore.

Nel caso di specie, è pacifico e non contestato che tutti e tre gli amministratori del subappaltatore proposto nell’ambito della terna ai sensi dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016, sono stati condannati definitivamente per reati tributari e previdenziali, e che le condanne non risultano dichiarate nel relativo D.G.U.E.

Donde il ricorrere della specifica causa di esclusione di cui agli artt. 80 comma 5 lettere c) ed f-bis) e 105 comma 12 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, contestata al R.T.I. ricorrente.

Il ricorso viene respinto.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).