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Nessun obbligo per il concorrente di dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”.

Tar Lazio, Roma , Sez. I , 11 / 09 / 2019 , n. 10837.

Ennesima sentenza sull’applicazione dell’articolo 80 comma 5, con enunciazione del principio per cui non sussiste normativa che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”.

La ricorrente ( subappaltatore di un RTI ) aveva omesso di indicare carichi pendenti.

In particolare era risultato che, in sede di domanda di partecipazione, il subappaltatore aveva  prodotto il documento di gara unico europeo (“DGUE”) contenente le dichiarazioni sostitutive richieste.

Tra tali dichiarazioni vi era quella “di accettare che la Stazione Appaltante si potrà avvalere della clausola risolutiva espressa, di cui all’articolo 1456 c.c., ogni qualvolta nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa, sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis c.p.”, secondo un “prestampato” a cui era apposto un “si” a margine dell’indicazione in questione.

Le dichiarazioni erano state rese nel rispetto di “Protocollo di Legalità” ma senza richiesta di ulteriori dichiarazioni sui carichi pendenti degli amministratori o di allegazione di relativa documentazione sul punto.

La stazione appaltante non escludeva dalla gara il RTI  che si sarebbe avvalso del subappalto della ricorrente , né tantomeno la ricorrente stessa ( nessun provvedimento amministrativo di esclusione adottato ).

A seguito di segnalazione della stazione appaltante ANAC però adottava provvedimento di irrogazione di una sanzione pecuniaria per euro 4.000,00 , con conseguente annotazione nel casellario informatico presso l’ Autorità.

Secondo ANAC , ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice si configurava “colpa grave” nell’operato del soggetto dichiarante e lesione del rapporto di fiducia necessario tra le parti in una pubblica gara.

La ricorrente contestava la sanzione e l’annotazione evidenziando come nessuna tra le norme di cui al Codice dei contratti pubblici (o altra) stabilisce l’obbligo per l’operatore economico che partecipi ad una gara di comunicare alla stazione appaltante i carichi pendenti in capo ai soggetti indicati nell’art. 80, comma 3, del Codice stesso.

Neppure sussistevano ragioni per escludere il concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. cit., che era riportato nel suo dato testuale, secondo quanto anche sviluppato nelle “Linee guida n. 6 dell’Autorità”, di attuazione del d.lgs. n. 50/16, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

L’Anac, quindi, aveva illegittimamente preteso di ravvisare un’omissione, ritenuta rilevante ai sensi del combinato disposto dell’art. 80, comma 5, lettera c), e comma 12, del Codice dei contratti pubblici, in un caso in cui tale omissione non vi era stata, mancando l’obbligo dichiarativo alla base.

La ricorrente osservava che la documentazione di gara, ivi compreso il DGUE, non prevedeva una dichiarazione sui carichi pendenti, limitandosi a richiedere l’accettazione della clausola risolutiva da rendere attraverso l’apposizione di un segno al “sì” posto a fianco della clausola prestampata e dinanzi a tali circostanze fattuali non poteva ascriversi al legale rappresentante la grave negligenza contestata. dell’art. 80, comma 12, Codice dei contratti pubblici”.

Inoltre l’articolo 80 comma 12 , è di stretta interpretazione, circoscrive la sua portata alle sole false dichiarazioni ma non anche alla mera omissione di dichiarazione o documentazione, per cui era erroneo anche il richiamo a tale disposizione legislativa.

Tar Lazio, Roma , Sez. I , 11 / 09 / 2019 , n. 10837 accoglie il ricorso.

La sanzione è stata disposta perché, dalla documentazione acquisita, risultava che, al momento della partecipazione alla procedura di gara, l’amministratore unico della ricorrente avrebbe omesso di dichiarare la pendenza a proprio carico di procedimenti penali.

Il Collegio però rileva che, nella delibera assunta da ANAC, era indicato che in sede di audizione i rappresentanti della stazione appaltante avevano confermato che non vi era stata nessuna falsa dichiarazione da parte degli operatori economici ma solo una “carenza informativa” e che “…non esiste un provvedimento amministrativo diretto a censurare l’omissione dichiarativa contestata”.

Inoltre, risulta anche che i rappresentanti degli operatori economici coinvolti avevano chiarito – circostanza questa non contestata in fatto dall’Autorità – che la stazione appaltante si era limitata a chiedere alla capogruppo mandataria l’eventuale disponibilità ad eseguire l’appalto senza la partecipazione del subappaltatore ricorrente e che, alla disponibilità dimostrata in tal senso, non era seguita alcuna esclusione.

Sulla base di tali presupposti, pertanto, il Collegio ritiene di rilevare già una palese contraddizione nella motivazione della delibera impugnata, secondo quanto lamentato in sostanza nel primo e terzo motivo di ricorso, in quanto non si ravvisa in alcun atto del procedimento che la contestata omissione …

Basta infatti richiamare tale ultima normativa per verificare la contraddittorietà delle conclusioni dell’Anac.

In essa è indicato che: ”Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

E’ evidente, dal tenore letterale della stessa, che deve essere la stazione appaltante a dimostrare “con mezzi adeguati” la colpevolezza dell’o.e. per aver dato luogo a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità/affidabilità.

Nel caso di specie ciò non risulta in alcun modo, provvedendo la stessa stazione appaltante a definire l’omissione in questione una mera carenza informativa senza escludere né il RTI, né il subappaltatore stesso.

La circostanza secondo cui l’Autorità, con nota dell’agosto 2017, aveva ritenuto di prospettare alla stazione appaltante che la fattispecie fosse configurabile come grave illecito professionale non rileva, in quanto la norma suddetta lascia alla sola stazione appaltante la valutazione discrezionale – da fondarsi nel caso concreto su “mezzi adeguati” – di inaffidabilità, nella presente fattispecie non operata.

Neanche può condividersi la motivazione di cui all’impugnata delibera, laddove risulta richiamata la lett. c bis) del suddetto comma 5, secondo cui: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che…abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.”

Nel caso di specie, infatti, la contestata omissione non ha influito sulla “procedura di selezione”, sia perché – come visto – la stazione appaltante non ha disposto alcuna esclusione, limitandosi a chiedere la disponibilità della capogruppo a eseguire i lavori senza il subappalto della ricorrente, sia perché la stessa clausola di cui al Protocollo Quadro, come sopra riportata in narrativa, si limitava a prevedere una mera facoltà della stazione appaltante che “…si potrà avvalere della clausola risolutiva espressa, di cui all’articolo 1456 c.c., ogni qualvolta nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa, sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli articoli…”.

E’ evidente che il richiamo esplicito alla clausola risolutiva espressa fa chiaramente intendere il riferimento alla fase esecutiva del rapporto contrattuale e non a quelle, precedenti e distinte, di selezione e aggiudicazione.

Nemmeno coglie nel segno quindi l’Autorità, laddove afferma che fosse irrilevante la mancata disposizione di un provvedimento di esclusione, potendo lo stesso essere adottato “eventualmente in un momento successivo”, dato che – come visto – la presenza di “carichi pendenti” nei confronti di un rappresentante dell’impresa poteva dare luogo solo a risoluzione contrattuale, ovviamente in corso di rapporto esecutivo, ma non prevedeva alcuna causa di esclusione; né poteva farlo se non in violazione di legge – aggiunge il Collegio – dato che la norma di cui all’art. 80, comma 1, del Codice fa riferimento alla sola “condanna” e non a mero “rinvio a giudizio”.

Il Collegio evidenzia che alla fattispecie non possa trovare applicazione neanche l’art. 80, comma 12, pure invocato dall’Anac, secondo il quale “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita’ dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni…”.

Dopo queste motivazioni i giudici capitolini enunciano il principio secondo cui non vi è nessun obbligo per il concorrente di dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”.

Come sopra posto in evidenza, infatti, la stazione appaltante non ha qualificato il comportamento dell’operatore economico come falsa dichiarazione ma solo come carenza informativa né sussiste normativa – come rilevato dalla ricorrente – che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”, per cui non poteva essere invocata dall’Autorità neanche la norma generale sui suoi poteri sanzionatori, di cui all’art. 213, comma 13, del Codice.

Il Tar accerta  l’assenza dei presupposti di legge per disporre la sanzione come irrogata .

Il ricorso viene accolto .

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).